ICM. Critério de rateio do Fundo de Participação dos Municípios de que trata o art. 158, IV “a” Carta Política

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Kiyoshi Harada

CONSULTA


     A Prefeitura Municipal de …………….., pede rápido pronunciamento nosso acerca da participação do Município que administra, no valor adicionado do ICMS, em decorrência da energia elétrica gerada pela Usina Hidroelétrica de Três Irmãos, de propriedade da CESP.


     Esclarece que o reservatório de águas, bem como o estabelecimento distribuidor de energia elétrica, CESP, estão situados em seu território, ao passo que, as instalações para produção de energia estão localizadas no vizinho Município de Andradina, pelo que o governo do Estado de São Paulo, atendendo às ponderações feitas por representantes daquela cidade vizinha, está promovendo estudos para a futura divisão do valor adicionado do ICMS e consequente rateio no produto de arrecadação desse imposto entre as duas Municipalidades. Essa repartição de receitas seria estabelecida através de convênio a ser firmado entre as Municipalidades envolvidas, com a intermediação do Estado.


PARECER


     A Carta Política vigente traça os balizamentos a serem observados na participação dos Municípios nos 25% do produto da arrecadação do ICMS. E a Lei Complementar nº 63/90, dando cumprimento ao disposto no art. 161 da mesma Carta, definiu o que seja valor adicionado para o efeito do disposto no inciso I, do parágrafo único, do art. 158 da CF, assim como, estabeleceu normas para entrega dos recursos financeiros e critérios de rateio entre as entidades políticas contempladas.


     Pelo texto constitucional vigente, o Município de Pereira Barreto tem direito à percepção das parcelas da seguinte forma: a) 3/4, no mínimo (75%), na proporção do valor adicionado nas operações e prestações realizadas no seu território; b) até 1/4 (25%), de acordo com o que dispuser a lei estadual.


     A Lei estadual de nº 3.201/81, com a redação dada pela Lei nº 8.510/93, harmoniza-se perfeitamente com o mandamento constitucional e com o texto da Lei Complementar nº 63/90, que disciplina essa matéria, pois, prescreve que os índices de participação dos Municípios sejam apurados 76% com base no valor adicionado em cada Município e 24% segundo critérios outros aí previstos.


     Como se sabe, não mais se discute a inclusão de critérios estranhos ao fato gerador (número de população, receitas próprias etc.), desde que se atenha ao limite máximo de 1/4 (25%). A eficácia da Lei nº 9.332/95, que introduziu alterações no critério previsto na legislação retro mencionada, por extravasar desse limite, acha-se suspensa por força da liminar concedida pelo STF, nos autos da ADIMC nº 1423/SP, proposta pelo Procurador-Geral da República, tudo conforme decisão publicada no DJ do dia 22 de novembro de 1996, p. 45.684.


     A interpretação conjugada dos arts. 155, b e 158, IV e seu parágrafo único, da Carta Política vigente e do art. 110 do CTN conduz, necessariamente, ao entendimento de que o índice de participação do Município no produto de arrecadação do ICMS deverá fundar-se, no mínimo ¾ na relação percentual entre o valor adicionado em cada Município e o valor total do Estado, ou seja, no mínimo 75% haverá de resultar das operações e prestações realizadas no território municipal, onde ocorreu o fato gerador da obrigação tributária.


     E o fato gerador do ICMS não é complexo ou continuado, como no caso do imposto sobre a renda, mas, instantâneo em virtude da relevância conferida, pela legislação, ao seu aspecto temporal, o que faz a obrigação tributária nascer no exato momento da saída da mercadoria (venda ou distribuição da energia elétrica) do estabelecimento do contribuinte (art. 116, I do CTN, art. 1º do DL nº 406/68, art. 2º do Convênio nº 66/88, art. 12, I da LC nº 87/96 e art. 2º da Lei nº 6.374/89 e do Decreto nº 33.118/91, ambos do Estado de São Paulo).


     Como quem promove a venda de energia elétrica gerada pela Usina Hidroelétrica de Três Irmãos é a CESP, cujo estabelecimento situa-se no Município de Pereira Barreto, em face do disposto no art. 127, II do CTN, não há como fugir à conclusão de que o fato gerador do ICMS ocorre no território desse Município.


     A questão da localização dos reservatórios de água e das instalações destinadas a gerar energia elétrica, nenhuma importância jurídica tem em relação ao ICMS. Tais circunstâncias só ganham relevância jurídica na percepção da compensação financeira, instituída pela Lei nº 7.990/89 com fundamento no § 1º do art. 20 da CF. Nesse caso, segundo a Lei nº 8001/90, que define os percentuais devidos em cada hipótese, o valor da compensação financeira será rateado entre o Município que teve as suas áreas invadidas pelos reservatórios de água e o Município em cujo território localizar-se as instalações geradoras de energia elétrica.


     Outrossim, a receita tributária, quer resultante de poder impositivo próprio, quer decorrente de participação no produto de arrecadação de imposto alheio, constitui-se em bem público essencial ao cumprimento das missões atribuídas pela Constituição da República a cada entidade política. Por isso ela é inegociável, irrenunciável e imodificável pela vontade do governante. Tanto a imposição tributária, quanto a repartição de receita tributária são questões exaustivamente disciplinadas no Estatuto Magno, sem conferir margem de liberdade ao legislador infraconstitucional senão nos estritos limites da previsão constitucional.


     Tão importante é a receita tributária, para a vida dos Municípios, que a Carta Magna prevê a intervenção federal nos Estados que deixarem de entregar-lhes as receitas tributárias nela fixadas (art. 34, V, b da CF). De outro lado, a Lei nº 8.429/92, em seu art. 10, inciso X, capitula como ato de improbidade administrativa o fato de o agente público negligenciar na arrecadação de tributos.


     Por derradeiro, resta analisar a eventual possibilidade de mudança do domicílio fiscal da distribuidora de energia elétrica, decorrente de pressões políticas. Não acreditamos nessa possibilidade de a CESP vir a transferir o seu estabelecimento para o Município de Andradina, pois, inexiste qualquer fundamento de natureza técnica ou econômica para que o Estado oriente a sua estatal nesse sentido. Para promover o equilíbrio sócio-econômico entre os Municípios a Carta Magna já reservou, de antemão, a possibilidade de o Estado, por critério próprio, direcionar a distribuição de até 1/4 do montante do ICMS pertencente às entidades políticas locais.


     Logo, qualquer tentativa nesse sentido configuraria desvio de finalidade, agravado neste caso, por afronta ao princípio federativo, que preserva a autonomia e independência das entidades políticas, que compõem a Federação Brasileira e que são juridicamente parificadas.


     Simplesmente impensável, possa o Estado-membro utilizar-se de sua empresa estatal para favorecer este ou aquele Município em detrimento de outro Município, burlando a rígida determinação constitucional, regulada em nível de lei complementar, e criando antagonismos entre as entidades políticas locais.


     De qualquer forma, eventual ato de transferência da CESP poderia ser, facilmente, invalidado pelo Poder Judiciário, através de ação própria.


     Do exposto, smj, entendemos que a Municipalidade de …………….deve bater-se pela manutenção do critério atualmente em vigor, na apuração do índice de participação, de conformidade com o que prescreve a Constituição da República, a Lei Complementar nº 63/90 e a Lei estadual de nº 3.201/81, com a redação dada pela Lei de nº 8.510/93. O critério preconizado pela Lei nº 9.334/95 não pode ser utilizado em razão de decisão judicial proferida pela mais Alta Corte de Justiça do País, cujo descumprimento ensejaria a medida prevista no art. 34, VI da CF.


     É esse o nosso entendimento, expresso em rápidas pinceladas, em razão da urgência solicitada.


SP, 26.06.97


Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317

Professor de Direito Administrativo,

Financeiro e Tributário

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