Apuração de ilícitos pela Lei Anticorrupção.

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Por Isabel Franco

As autoridades norte-americanas enfatizaram dias atrás em Washington na maior conferência sobre a Lei Anticorrupção dos EUA (a FCPA) que ficaram felizes com a lei contra a corrupção finalmente promulgada pelo Brasil. O chefão no Ministério Público dos EUA na área da FCPA, Charles Duross, elogiou a iniciativa brasileira.
Presente também na conferência o italiano Nicola Bonucci, diretor de assuntos Jurídicos da Organização de Cooperação do Desenvolvimento Econômico (OCDE), com sede em Paris, clamou que a pressão internacional, especialmente da própria OCDE, combinada com as manifestações nas ruas não deixaram saída ao Brasil, que se apressou em promulgar a sua Lei Anticorrupção.
Entretanto, essa pressa e pressão podem ter prejudicado bastante a nova lei. Relembrando, a Lei nº 12.846, de 2013 prevê a responsabilidade objetiva, civil e administrativa, de empresas por atos de corrupção, permitindo a punição das entidades que paguem propinas a funcionários públicos, nacionais ou estrangeiros. Antes dessa lei, o Brasil só punia os indivíduos que recebiam as propinas, mas não a entidade que os corrompia.
Idealmente o Brasil deveria ter deixado a aplicação da lei a cargo apenas da Controladoria Geral da União (CGU)
Um dos aspectos que certamente merecia mais atenção e debate é a competência para a instauração e julgamento do processo administrativo para apuração da responsabilidade da empresa. A nova lei, infelizmente, promoveu a descentralização da competência para a aplicação do diploma.
Isso pode se tornar um desacerto seríssimo. Como previsto, a norma pode ser aplicada pela autoridade máxima de cada órgão ou entidade da administração pública dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário. Ou seja, uma infinidade de autoridades. Vários problemas podem surgir dessa desconcentração de competência.
Primeiro, estabelece-se uma vasta gama de aplicadores da lei. Imagine-se, por exemplo, as 5.570 prefeituras municipais existentes no país e suas Assembleias Legislativas e Tribunais de Justiça. A própria autoridade local que será responsável pelo julgamento dos procedimentos administrativos pode ser, direta ou indiretamente, a receptora das propinas, seja ela própria, sejam seus subordinados, criando-se conflitos de interesses incompatíveis com o ideal da lei. Ao julgar pelo nível de corrupção já existente em muitas das nossas prefeituras, é possível a criação de uma indústria paralela de pedidos de propina dessas autoridades para que elas se abstenham de instaurar o processo administrativo contra uma empresa.
Em segundo lugar, a Lei Anticorrupção estabelece que o valor das multas aplicadas seja prioritariamente revertido em favor da autoridade ou do órgão lesado. Essa previsão pode justamente levar as várias autoridades a instaurar diversos processos administrativos com o objetivo de aumentar a sua receita, o que seria temerário.
Ou seja, a Lei Anticorrupção acabaria por vias avessas fomentando a corrupção!
Além disso, com todo o respeito, parece-nos pouco provável, por exemplo, que a prefeitura de um município qualquer, que esteja sediando uma obra de infraestrutura, tenha a experiência ou capacidade técnica para aplicar a nova lei adequadamente, tendendo a proceder de maneira absolutamente disforme, em prejuízo dos investigados.
Parece-nos que nesse ponto deveria o legislador ter acompanhando a experiência norte americana, que centraliza o julgamento das violações ao FCPA no seu Ministério Público (DOJ) e em sua Comissão de Valores Mobiliários (SEC) ou, ainda, do Reino Unido que também simplificou a competência ao utilizar somente o “Serious Fraud Office” (SFO).
Idealmente o Brasil deveria ter deixado a aplicação da lei exclusivamente a cargo da Controladoria Geral da União (CGU) como o fez quando o ilícito for praticado contra a administração pública estrangeira. Contudo, por ser a CGU órgão com papel consultivo direto e imediato à Presidência da República não teria essa entidade competência para exercer essa função. Assim, melhor seria que a lei tivesse criado um órgão com jurisdição em todo o território nacional, com participação do Ministério Público, para tratar de todos os ilícitos previstos pelo novo diploma.
No caso de acordos de leniência, iniciativa louvável da nossa lei, onde a empresa infratora teria a possibilidade de se autodelatar, é altamente questionável a sofisticação dessas autoridades para negociar e garantir o sigilo das tratativas do acordo. Como a Lei Anticorrupção pode ser aplicada pela autoridade máxima de cada órgão do Executivo, Legislativo ou Judiciário, cria-se uma incerteza sobre a qual autoridade deve-se dirigir um potencial leniente para pleitear o benefício, o que, na prática, acaba desincentivando o infrator a se autodenunciar.
Em síntese, apesar de louvável o esforço de nosso país em promulgar a Lei Anticorrupção, parece-nos que essa pressa acabou gerando alguns problemas estruturais em sua redação que certamente criarão óbices à sua aplicação quando a lei entrar em vigor ao final de janeiro de 2014.
É lastimável, pois o novo diploma teve excelentes intenções, prestigiando a prevenção do ilícito ao valorizar o programa de compliance e ao convidar a empresa a se autodelatar e voluntariamente corrigir sua conduta. É necessário, porém, que a Lei Anticorrupção seja regulamentada de maneira a garantir sua correta e uniforme aplicação pelas autoridades administrativas, evitando-se um sem número de arbitrariedades que, se levadas ao Poder Judiciário, causarão a anulação dos processos administrativos em benefício dos infratores.
Isabel Franco é mestre em direito internacional pela Fordham Law University de Nova York e sócia responsável pela Área de Anticorrupção & Compliance do KLA-Koury Lopes Advogados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

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