Compras governamentais e política industrial

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A medida provisória nº 495, de 19 de julho de 2010 (MP 495), trouxe um conjunto de medidas destinadas a estimular a inovação tecnológica e possibilitar o aumento da competitividade do setor industrial brasileiro. Entre as modificações introduzidas está a alteração da Lei de Licitações – nº 8.666, de 1993 – para criar um mecanismo que facilite o uso das compras governamentais como instrumento de política industrial. Nesse sentido, foi prevista a criação de uma “margem de preferência” de até 25{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} para produtos e serviços nacionais. Ou seja, em uma licitação, bens e serviços produzidos localmente poderão ter preferência mesmo que custem mais que os importados.

O uso desse tipo de instrumento não é novidade. Os EUA geraram controvérsia ao adotarem, como parte do Ato de Recuperação e Reinvestimento Americano de 2009, a cláusula “Buy American”, que obriga órgãos públicos a darem preferência a produtos nacionais em certas obras e serviços públicos.

Entre nós, a medida não produzirá efeitos imediatamente, uma vez que o universo de produtos e serviços para os quais valerá e os percentuais em que se aplicará a margem de preferência não foram definidos. Isto terá que ser estabelecido por atos do poder executivo, com base em estudos que justifiquem a concessão da preferência.

Como prevê a possibilidade de discriminação entre bens importados e nacionais e tem o potencial de encarecer as contratações da máquina pública, pode-se antecipar alguma polêmica em torno da medida, cuja conveniência e/ou legalidade poderão ser objeto de questionamentos. Daí a importância de analisar a sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro.

Esta análise deve ser feita à luz de dois conjuntos de regras: do direito internacional – mais especificamente, dos acordos da Organização Mundial do Comércio (OMC) – e do direito interno.

Na condição de membro da OMC, o Brasil deve observar seus acordos na elaboração de leis que afetem o comércio internacional. O artigo III do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT – 1994) estabelece o princípio do “tratamento nacional”, segundo o qual não pode haver discriminação entre produtos nacionais e importados, a partir do momento em que estes entram no território nacional. Entretanto, o parágrafo 8º desse artigo estabelece que essa proibição não se aplica às compras efetuadas pelo governo, para uso próprio e não para revenda. O objetivo da exceção é justamente preservar o espaço para uso das compras governamentais como instrumento de políticas públicas.

Existe, contudo, um Acordo sobre Compras Governamentais no âmbito da OMC, pelo qual um grupo de países, em geral mais desenvolvidos, estabeleceram que na contratação de serviços ou compra de produtos pelo governo de um país signatário os provenientes dos demais países signatários não receberão tratamento menos favorável do que os nacionais. Esse acordo prevalece em relação ao GATT 1994, mas é um acordo plurilateral, assinado apenas por parte dos membros da OMC. O Brasil não aderiu ao acordo, justamente para preservar a possibilidade de uso das compras governamentais como instrumento de política industrial.

A MP nº 495 também previu a extensão da margem de preferência aos bens e serviços originários dos países do Mercosul, condicionada à ratificação do Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul, celebrado em 20 de julho de 2006. A mesma regra determina que o benefício pode ser estendido a outros países com os quais o Brasil venha a assinar acordos sobre compras governamentais, como parte das negociações para assinatura de acordos de livre comércio que estão em curso.

Essa extensão do benefício tem respaldo no artigo XXIV do GATT 1994, que estabelece exceção ao chamado “princípio da nação mais favorecida”. De acordo com este princípio, todos os membros da OMC devem ter tratamento igualitário com relação às barreiras ao comércio internacional, sendo proibida a concessão de preferências, exceto nos casos em que há acordos de livre comércio em que os países signatários eliminem substancialmente as barreiras existentes entre eles.

No que se refere ao direito interno, o debate deve se concentrar na discussão sobre se a margem de preferência fere o princípio da isonomia previsto no artigo 37 da Constituição Federal, que assegura igualdade de condições a todos os concorrentes em licitação pública. Esse mesmo princípio está previsto no artigo 3º da lei 8.666, de 1993. Provavelmente para lidar com o risco de questionamentos, a MP 495 incluiu nesse mesmo artigo, o princípio do desenvolvimento nacional, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, segundo o artigo 2º da Constituição Federal. A partir daí, a questão passa a ser se a busca do desenvolvimento nacional legitima a concessão de tratamento preferencial aos fornecedores locais.

No processo de regulamentação da medida pelo poder executivo, é bem provável que venham a existir consultas públicas antes da efetiva criação de margens de preferência. Assim, abre-se espaço para, no âmbito administrativo, antecipar a discussão sobre os méritos e vantagens da implementação da medida, em que tanto argumentos econômicos quanto jurídicos poderão ser utilizados.

Desse modo, não nos parece haver margem para questionamentos no âmbito da OMC, em função da não adesão do Brasil ao acordo sobre compras governamentais. No âmbito interno, no entanto, o cenário é menos claro, o que permite antever um interessante debate.

Rabih Nasser, Priscilla Bevilacqua e Victor Luccas são, respectivamente, sócio e associados de Nasser Sociedade de Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações