Da responsabilização dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelas dívidas de contribuição previdenciária

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Renato Lúcio de Toledo Lima
Advogado tributarista, sócio do escritório Fernando Corrêa da Silva e Advogados Associados em Ribeirão Preto, SP. Especialista em Direito Tributário pelo IBET.

 


Para que haja a responsabilização, é necessário que se verifique e comprove a prática de ato com excesso de poder ou infração de lei, em conduta dolosa, e não apenas o mero exercício de cargo diretivo ou representação jurídica.

Por ser medida excepcional no ordenamento jurídico, faz-se imperativa a prova, pela Administração Pública, do ato doloso do “co-obrigado”, não bastando, para tanto, a sua mera inclusão no título executivo extrajudicial que embasa a execução fiscal.

No mesmo sentido é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, intérprete máximo da legislação infraconstitucional. Vejam-se, entre outros, os julgados abaixo transcritos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – CITAÇÃO NA PESSOA DO SÓCIO-GERENTE – RESPONSABILIDADE PESSOAL PELO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SOCIEDADE – ART. 135, III DO CTN.
1. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar.
2. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, cabe a responsabilidade dos sócios, os quais podem provar não terem agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder.
3. Não demonstrada a dissolução irregular da sociedade, a prova em desfavor do sócio passa a ser do exeqüente (inúmeros precedentes).
4. Nesse caso, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.
5. A comprovação da responsabilidade do sócio é imprescindível para que a execução fiscal seja redirecionada, mediante citação do mesmo.
6. Agravo regimental improvido.” (STJ. 2ª T. AgRg no REsp 570.096/SC. Rel. Min. ELIANA CALMON. DJ 10 maio 2004, p. 251);

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIRETORES. NÃO APURAÇÃO DE ATO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE INEXISTENTE.
I – Não se pode atribuir a responsabilidade substitutiva para sócios, diretores ou gerentes, prevista no art. 135, III, do CTN, sem que seja antes apurada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
II – Não ocorre a substituição tributária pela simples circunstância de a sociedade achar-se em débito para com o fisco.
III – Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa.
IV – A responsabilidade tributária solidária prevista nos Artigos 134 e 135, III alcança o sócio-gerente que liquidou irregularmente a sociedade limitada. O sócio-gerente responde por ser gerente, não por ser sócio. Ele responde, não pela circunstância de a sociedade estar em débito, mas por haver dissolvido irregularmente a pessoa jurídica.” (STJ. 1ª T. REsp 260.524/RS. Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS. DJ 01 out. 2001, p. 165).

Como bem ponderado, a presunção de liqüidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa não pode ser usada para acobertar ilicitudes, não do contribuinte, mas do Fisco, até mesmo porque impelir o ônus da prova ao “co-obrigado” abala o princípio do devido processo legal e do contraditório, já que impõe a comprovação da ausência de fato ou ato. Presume-se, nesse caso, a má-fé, ao contrário do que manda o Direito.

Há de se ressaltar, ainda, que o mero inadimplemento da obrigação tributária principal pelo real contribuinte é, de modo unânime, também refutado pelo Tribunal Cidadão como suposta infração à lei. Eis o que se depreende das ementas abaixo colacionadas:

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – MERO INADIMPLEMENTO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 13 DA LEI 8.620/93 – OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – NÃO INDICAÇÃO DOS ARTIGOS VIOLADOS – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF.
1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios.
2. Mesmo em se tratando de débitos para com a Seguridade Social, a responsabilidade pessoal dos sócios só existe quando presentes as condições estabelecidas no art. 135, III, do CTN.
3. Hipótese em que o recorrente não apontou os dispositivos que entende violados. Incidência da Súm. 284/STF
4. Inexistindo prova de que houve dissolução irregular da empresa ou de que o representante da sociedade agiu com excesso de mandato ou infringiu lei ou o contrato social, não há que se direcionar para ele a execução.
5. Recurso especial de WIEST TUBOS E COMPONENTES LTDA E OUTROS não conhecido e recurso especial de VILMAR CURTO conhecido em parte e parcialmente provido.” (STJ. 2ª T. REsp 1.019.324/SP. Rel. Min. ELIANA CALMON. DJ 11 abr. 2008 p. 1);

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. SÚMULA N. 7/STJ. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.
1. Aplicam-se os óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356/STF quando as questões suscitadas no especial não foram debatidas no acórdão recorrido nem, a respeito, foram opostos embargos de declaração.
2. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que a tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.
3. A imputação da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária, mas à configuração das demais condutas nele descritas: práticas de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Jurisprudência consolidada na Primeira Seção do STJ.
4. Recurso especial conhecido parcialmente e provido.” (STJ. 2ªT. REsp 673.138/RJ. Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. DJ 14 set. 2007, p. 338);

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN.
1. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva do sócio-gerente em relação aos débitos da sociedade. De acordo com o artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade.
2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal. Embargos de divergência providos.” (STJ. 1ª S. EAg 494.887/RS. Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. DJ 05 maio 2008, p. 1).

A despeito do art. 13, parágrafo único, da Lei n. 8.620/93 – atualmente revogado, como ficará adiante anotado -, tal imputação de responsabilidade pelo crédito tributário é matéria de norma geral tributária, cuja disciplina impõe-se por meio lei complementar da União, como preceitua o art. 146, III, “a”, da Constituição Federal, e que, portanto, deve ser respeitada em todas suas nuances pela Administração Pública, adstrita que é ao princípio da legalidade.

Não pode, a pretexto da solidariedade do custeio da Seguridade Social, o legislador ordinário atropelar a Carta Magna e pretender revogar disposição de lei complementar por lei ordinária, devendo o dispositivo mencionado ser conjugado com o art. 135 do CTN, conforme o remansoso entendimento do C. STJ acima retratado na colação.

Doutro giro, a Lei n. 11.941/09, revogou expressamente, nos termos do seu artigo 79, VII, o disposto no art. 13 da lei 8.620/03. Cumpre, a esse respeito, observar a disciplina do Código Tributário Nacional acerca da aplicação da lei no tempo. O desate da questão há que ser feito à luz do art. 106 do CTN.

O extinto dispositivo legal tratava da responsabilidade solidária em relação às Contribuições destinadas à Seguridade Social:

“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
Parágrafo Único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”

Superados esses pontos, é de se colocar o foco da análise sobre o milenar instituto da responsabilidade. Em socorro, observe-se a ponderação do Professor Rui Stoco1:

“Se resumir for possível, pode-se dizer que a responsabilidade civil traduz a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar (neminem laedere) implícito ou expresso na lei.”

Relevante é mencionar que a responsabilidade tributária dos terceiros mencionados no parágrafo único curva-se à mesma necessidade – de violação de um dever jurídico preexistente, explícito ou implícito.

A análise doutrinária do art. 134 do CTN, que também cuida da responsabilidade tributária supletiva de terceiros alheios à relação jurídica ex lege, serve à presente questão. Nessa trilha, assevera Hugo de Brito Machado2:

“A responsabilidade de terceiros, prevista no art. 134 do CTN, pressupõe duas condições: a primeira é que o contribuinte não possa cumprir sua obrigação, e a segunda é que o terceiro tenha participado do ato que configure o fato gerador do tributo, ou em relação a este se tenha indevidamente omitido.”

E conclui, incisivamente: “É preciso que exista uma relação entre a obrigação tributária e o comportamento daquele a quem a lei atribui responsabilidade”.

Igualmente precioso é o comentário do Prof. Paulo de Barros Carvalho3 ao art. 134 do CTN:

“A cabeça do artigo já diz muita coisa, e fizemos questão de grifar nos atos em que intervierem ou pelas omissões que forem responsáveis porque revela a existência de um indisfarçável ilícito e do animus puniendi que inspirou o legislador, ao construir a prescrição normativa. Não fora isso, e todos os incisos confirmariam a presença de um dever descumprido, na base da responsabilidade solidária. Para evitar o comprometimento, as pessoas arroladas hão de intervir com zelo e não praticar omissões: tal é o dever que lhes compete. A inobservância acarreta a punição.”

Evidenciado o caráter de penalidade do dispositivo que expirou com a novel legislação, a rigorosa aplicação dos incisos do art. 106 do Código Tributário Nacional faz com que a revogação irradie efeitos também alcançando fatos pretéritos.

Não é outro o entendimento dessa E. Corte Federal:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA RESPONDER COMO CO-OBRIGADO SOLIDÁRIO EM EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – EXCIPIENTE QUE ERA DIRETOR DA EMPRESA AO TEMPO DO FATO GERADOR E POR ISSO ACHAVA-SE INCLUÍDO NA CDA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA `EX LEGE`, ENTÃO DERIVADA DA COMBINAÇÃO DO ARTIGO 124, II, DO CTN, COM O ARTIGO 13 DA LEI Nº 8.620/93 – SUPERVENIÊNCIA DA MEDIDA PROVIS “RIA Nº 449/2008 QUE REVOGOU O ARTIGO 13 DA LEI Nº 8.620/93 – SITUAÇÃO LEGAL NOVA MAIS BENÉFICA QUE, SUPRIMINDO A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PRESUMIDA, DEVE RETROAGIR (ARTIGO 106 DO CTN), SENDO A PARTIR DAÍ IRRELEVANTE O ALOJAMENTO DO S “CIO/DIRETOR NA CDA – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES – RECURSO PROVIDO.
1. A embargante baseia o presente recurso no fato de que o artigo 13 da Lei nº 8.620/93 não é aplicável à hipótese dos autos, bem como na inexistência de infração à lei porquanto não verificadas quaisquer das hipóteses elencadas no artigo 135 do Código Tributário Nacional. Argumenta, ainda, no sentido de que o v. acórdão encontra-se omisso, uma vez que não houve expresso pronunciamento acerca do crédito previdenciário objeto da execução fiscal aqui discutida e a respeito da indevida imputação, aos executados, de prática de conduta ilícita.
2. Diante da combinação entre o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional com o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, descabia afirmar a irresponsabilidade do diretor/sócio porque na singularidade do débito previdenciário o que vigorava era a solidariedade decorrente da força da lei (ex lege).
3. Superveniência de alteração legislativa. A partir da Medida Provisória nº 449 de 3/12/2008 cujo art. 65, VII, expressamente revogou o art. 13 da Lei 8.620/93 de modo a excluir do mundo legal a solidariedade passiva presumida entre a empresa e os sócios/diretores, haverá essa possibilidade somente quando – à luz do art. 135 do CTN – for demonstrado o excesso de poderes de gestão ou o cometimento de infração a lei, por parte dos responsáveis pela empresa devedora da Previdência Social.
4. Essa novidade veiculada através de medida provisória derrogadora do dispositivo legal-tributário gravoso deve retroagir aos fatos geradores que renderam a CDA que se acha sob execução, na forma do art. 106 do CTN. É que se trata de matéria (responsabilidade de sócio) submetida a discussão pendente em juízo, sendo que a lei superveniente deixa de tratar a posição do sócio/diretor como gravosa para dele também exigir o tributo. Suprime a responsabilidade presumida do sócio/diretor, de modo que além de se aplicar aos fatos geradores presentes e futuros, por questão de isonomia material deve retroagir aos pretéritos; isso não ocorrendo, pessoas que se encontram em posição de sócio ou diretor de sociedades por cotas e anônimas, em idêntica situação, podem vir a ser discriminados sem justificativa.
5. Convém lembrar que a medida provisória que já se encontrava vigendo ao tempo do julgamento originário, foi convertida na Lei nº 11.941 de 27.05.09.
6. Na singularidade do caso, acresço que assiste certa razão à embargante quando alega a existência de omissão no julgado e isso ocorreu porque não houve qualquer consideração quanto à norma legal nova.
7. Recurso provido.” (TRF3 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – 347332: AI 34856 SP 2008.03.00.034856-6; Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, Julgamento em 2.jun.2009)

Seja, portanto, à luz da atual disciplina, seja observando o contexto normativo anterior à revogação do famigerado art. 13, a responsabilização sempre teve como permissivos legais exclusivos os dispositivos do Código Tributário Nacional.