Rossana Claudya Silvério
Advogada militante no contencioso tributário há mais dez anos, pós-graduada em Processo Civil pela Pontífica Universidade Luterada no Brasil no Rio Grande do Sul, Professora de Direito Tributário e Autora de obras jurídicas.
Considerações iniciais
Recém chegada ao mundo jurídico tributário a súmula em epigrafe, traz reboliço, que refletem na relação Fisco/Contribuinte, porque atinge um dos elementos da sistemática do regime de substituição tributária relativo ao ICMS, qual seja a Pauta Fiscal. Sendo a própria sistemática de substituição tributária questionada em seu nascedouro quanto à sua constitucionalidade porque impunha, como de fato impõe, a obrigação de antecipar imposto, cujo fato gerador ainda não ocorreu. Não é estranho que ainda hoje elementos de sua sistemática sejam questionados. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal pacifica a questão, pronunciando-se por sua constitucionalidade, assegurando ao contribuinte substituto apenas a “preferencial restituição do que pagou”, caso o fato gerador não venha ocorrer.
Precedentes, desde 1997 demonstram que a controvérsia sobre o uso da pauta fiscal vinha batendo à porta do Superior Tribunal de Justiça como percebemos no Resp n. 33808 do Estado de São Paulo 1995/0019436-8/1997, à qual já se posicionava o STJ quanto à ilegalidade da pauta.
Com essas manifestações anteriores a Súmula, podemos nos antecipar em dizer que o Poder Judiciário não estava aceitando “mecanismos fiscalistas” que, na prática, pareciam está distorcendo a pauta fiscal a seu favor. Situação que pode ser analisada no acórdão proveniente do Estado do Rio Grande do Sul n◦. 70025675042, onde Fisco Gaúcho autuou o contribuinte (Distribuidora de Medicamentos) porque ao invés da adoção da pauta fiscal previamente estabelecida, utilizou a margem de valor agregado. Resta esclarecer que o recolhimento do ICMS de medicamentos é feito por substituição tributária no caso dos remédios este valor de referência é definido pela indústria farmacêutica. No estado do Rio Grande do Sul o produto sai da indústria com o preço máximo a ser cobrado, o PMC. Cujo percentual é de 90{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145}, já na MVA o percentual a ser agregado nesta operação é 25{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} segundo o Protocolo ICMS 08/09.
Devemos entender que essa autuação se deu porque o contribuinte ao compor a base de cálculo do ICMS-ST optou pela forma:
a)o percentual de ( 25{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145}) margem de valor agregado calculado;
b)sobre o preço de venda, com base no disposto do RICMS, Livro II, art. 105, II.
Sofreu autuação porque a previsão de utilização do preço de venda da mercadoria para cálculo de base de ICMS é subsidiária à inexistência de preço sugerido por órgão competente para venda a consumidor e na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor – PMC (90{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145})
Com isso já podemos dizer que as modulações dos efeitos, a título de pauta, o mínimo para o fisco não existe, apenas o máximo!
No entanto, o Egrégio Tribunal do Rio Grande do sul, modificou a sentença de primeiro grau para dizer que: é inadmissível a fixação da base de cálculo de ICMS com sucedâneo em pautas fiscais de preços ou valores, na realidade, a base de cálculo desse tributo é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria, somente sendo inadmissível a utilização dessas pautas nos casos previstos no art. 148 do CTN (arbitramento), que não é a hipótese dos autos. Decisão Recurso provido. Unânime.
E de se ressaltar que esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça já sumulado!
ANALISE CONCLUSIVA
Quanto ao conteúdo da Súmula: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. A primeira indagação que se chega, numa leitura rápida é que, a própria sistemática de substituição seria atingida, já que a pauta é dos seus elementos. Porém, deve-se afastar tal análise prévia, uma vez que ao Superior Tribunal de Justiça só cabe a análise da legislação infraconstitucional. Igualmente, se a sistemática de ICMS antecipado não fora atingida a pergunta é: o que iria substituir a pauta fiscal das mercadorias a ela sujeita como base legal para recolhimento antecipado do ICMS na sistemática de substituição tributária?
É preciso que se entenda que as contendas que bateram à porta do judiciário, refletem clamores de contribuintes que no cumprimento de sua agenda fiscal estão prejudicados com os mecanismos de pauta fiscal, que na prática só beneficiam ao Fisco, como no caso dos medicamentos no Rio Grande do Sul, onde os preços já saiam tabelados com margem de preço máximo de venda ao consumidor ( 90{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145})!
Ocorre que, ao autuar os contribuintes que não utilizaram a pauta fiscal (preço tabelado) o Fisco arbitrou tal base (com forte no artigo 148 do Código Tributário Nacional). Segundo a opinião de juristas de escol o fisco a agir assim, está na verdade alterando um dos elementos da obrigação tributária, qual seja, a base de cálculo, e isso só seria possível, mediante a previsão do artigo 146, Alínea “a”, inciso III, da Constituição, por Lei Complementar.
Todavia, ao afastar a pauta o próprio Superior Tribunal de Justiça diz como será daqui para frente. Conforme disposto no art. 155, § 2º, XII da Constituição, cabe a Lei Complementar dispor sobre substituição tributária. Com esse precedente constitucional, a Lei Complementar n.º 87/1996 trouxe ao arcabouço tributário a regulamentação da substituição tributária do ICMS. Através do artigo 8º a LC/96 determinada à aplicação da Margem de Valor Agregado (MVA), inclusive o lucro, sobre a base de cálculo, para fins da substituição tributária, em relações às operações ou prestações subsequentes, sendo:
Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
I – em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;
II – em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.