Efeitos penais dos débitos previdenciários

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O Supremo Tribunal Federal (STF) editou em 20 de junho de 2008 a Súmula Vinculante nº 08. Pelo enunciado, foram declarados inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569, de 1977, e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212, de 1991. Assim, ficou reconhecido como quinquenal o prazo decadencial para os débitos previdenciários, fato jurídico que influiu decisivamente no julgamento e extinção de um sem-número de recursos administrativos de cunho previdenciário, em razão da decadência dos créditos que vinham sendo cobrados a destempo pelo Fisco.

Os efeitos administrativos vinculantes da referida súmula também ocasionaram grande repercussão na área penal, pois fez com que fosse reconhecida a decadência de muitos débitos previdenciários que eram objeto de outras tantas investigações e ações penais já em curso.

Assim, aqueles que classificavam o delito previdenciário como material, ou seja, que sustentavam ser necessário, para sua consumação, a ocorrência de uma efetiva apropriação de valores em detrimento da Previdência Social, passaram a defender que os procedimentos criminais cujos débitos previdenciários tivessem decaído deveriam ser trancados ou arquivados, ante a atipicidade da conduta do agente. Isto porque, não tendo sido constituído o crédito previdenciário e não havendo possibilidade jurídica de seu lançamento, não seria possível demonstrar o efetivo dano à Previdência, sujeito passivo dos crimes em questão.

Do contrário, aqueles que entendiam ser formal o delito previdenciário, ou seja, que não se exige, para sua consumação, que tenha havido efetiva apropriação de valores, bastando o seu não repasse em tempo hábil à Previdência, mostraram-se favoráveis ao prosseguimento desses feitos criminais, sustentando que o lançamento definitivo do tributo não configuraria óbice para tanto.

Essa posição, então adotada pelos tribunais superiores, modificou-se depois que o Pleno do Supremo, em março de 2008, ao julgar agravo regimental nos autos do inquérito policial nº 2.537-2/GO, declarou que “a apropriação disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal”. Este entendimento, hoje, é seguido pelas duas turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) competentes para julgar matéria criminal (5ª e 6ªª ), vide HC 97.789/SP e HC 100.656/SP.

Os tribunais superiores firmaram, assim, o entendimento de que, também no tocante aos delitos previdenciários, estando em curso procedimento administrativo onde se discute a exigibilidade da contribuição, não se pode dar continuidade ao respectivo feito de natureza criminal, pois há de ser comprovada e quantificada a apropriação de valores, ainda mais porque, conforme disposto nos arts. 68 e 69 da Lei nº 11.941, de 2009, o pagamento do débito configura causa extintiva de punibilidade.

Em paralelo a essa discussão, o Supremo, em dezembro de 2009, editou a Súmula Vinculante nº 24, que determina a impossibilidade de que se inicie ação penal por crime tributário (artigo 1º , I a IV, da Lei nº 8.137, de 1990), antes de findo o procedimento administrativo fiscal, marcando a vitória de antiga luta da advocacia nesse sentido. Assim, seguindo tradicional doutrina pela qual o tributo é gênero do qual as contribuições sociais (e previdenciárias) são espécie, ganhou ainda mais força o entendimento de que os procedimentos penais envolvendo delitos previdenciários, a exemplo dos crimes tributários, só poderiam ter início após o trânsito em julgado dos recursos na esfera administrativa e o consequente lançamento definitivo da contribuição.

Tal entendimento é consoante com a atual sistemática de arrecadação tributária nacional, profundamente alterada com a entrada em vigor da Lei nº 11.457, de 2007, a qual acabou por determinar a unificação administrativa da Secretaria da Receita Federal e da Previdência Social, de maneira que o órgão criado – a Secretaria da Receita Federal do Brasil – passou a se responsabilizar pela execução, acompanhamento, avaliação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento não só dos tributos federais, mas também das contribuições previdenciárias. Na prática, o Fisco passou a ter um caixa único, da mesma forma que o contribuinte passou a ter um único órgão para o qual prestar contas.

Ainda que essa seja uma forte tendência jurisprudencial que vem se consolidando nos tribunais superiores, é certo que encontra grande resistência perante a Justiça Federal e Tribunais Regionais Federais, que ainda invocam o vetusto entendimento de que são formais os crimes previdenciários, o que acaba proporcionado tratamento diferenciado ao dispensado aos crimes tributários.

Isso é inaceitável porque, muito além da discussão sobre ser material ou formal o crime do artigo 168-A do Código Penal, é certo que o reconhecimento da decadência do débito previdenciário torna atípica a conduta nele prevista, pela impossibilidade de verificação da circunstância elementar do tipo consistente na contribuição ou outra importância destinada à previdência social, uma vez que somente a Previdência pode declarar a existência e de dar validade a essa relação jurídico-tributária.

Não havendo motivos jurídicos aptos a dar tratamento diferenciado aos ramos tributário e previdenciário, e diante da recalcitrância de alguns membros do Poder Judiciário em reconhecer o caráter material dos delitos contra a Previdência, cabe à Advocacia empreender mais essa luta, com vistas a mudar essa realidade, para pôr fim às ilegalidades que corriqueiramente estão cometidas em face do cidadão por conta desta incorreta diferenciação.

Leandro Sarcedo e Daniel Allan Burg são, respectivamente, mestre em direito penal pela Universidade de São Paulo, sócio; e advogado do escritório Massud e Sarcedo Advogados Associados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações