Ementa. Inteiro teor. Processual civil e tributário

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EMENTA. INTEIRO TEOR. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA – COFINS – BASE DE CÁLCULO – CONCEITO AMPLO DE FATURAMENTO (ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98): INCONSTITUCIONALIDADE (STF) – BASE DE CÁLCULO CORRETA: ART. 2º DA LC Nº 70/91 – LEI Nº 10.833/2003: CONSTITUCIONAL (ART. 195, I, “B”, DA CF/88, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELA EC Nº 20/98) – APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE: SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE.


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.33.00.026285-4/BA

Processo na Origem: 200433000262854 – Distribuído no TRF em 09/02/2006

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL

APELANTE : ORGANIZACAO LEAO DO NORTE LTDA

ADVOGADO : KELLY BARROS MEIRA E OUTROS(AS)

APELADO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : PEDRO CAMARA RAPOSO LOPES

1 – O “novo conceito” de faturamento implementado pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (aplicável tanto ao PIS quanto à COFINS), ampliando a base imponível das exações, foi declarado inconstitucional pelo STF, consoante consta no Informativo nº 408/2005, relativo ao julgamento dos RREE´s nº 346.084/PR; nº 357.950/RS; nº 358.273/RS; e nº 390.840/MG, porque incompatível com a redação (primitiva) do art. 195, I, “b”, da CF/88, não convalidável o vício pela superveniência da EC nº 20/98.

2 – Prevalece, então, para fins de determinação da base de cálculo da COFINS o previsto no art. 2º da LC nº 70/91.

3 – A legislação superveniente à EC nº 20/98, todavia, que, conceituando faturamento como sendo o “total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”, o adotou como base de cálculo da COFINS (art. 1º da Lei nº 10.833, de 29 DEZ 2003), não padece de inconstitucionalidade, haja vista sua plena compatibilidade com a nova redação do art. 195, I, “b”, da CF/88 (imprimida pela EC nº 20/98).

4 – A compensação do indébito será efetivada com parcelas vincendas da própria exação.

5 – Porque os recolhimentos foram todos efetuados na vigência da Lei nº 9.250/95, aplica-se a SELIC, que não se acumula com juros de mora.

6 – Apelação provida em parte: segurança concedida em parte.

7 – Peças liberadas pelo Relator, em 11/07/2006, para publicação do acórdão.

ACÓRDÃO

Decide a 7ª Turma DAR PROVIMENTO em parte à apelação por unanimidade.
4ª Seção do TRF – 1ª Região, 11/07/2006.


LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Relator


APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.33.00.026285-4/BA
Processo na Origem: 200433000262854 – Distribuído no TRF em 09/02/2006
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL
APELANTE : ORGANIZACAO LEAO DO NORTE LTDA
ADVOGADO : KELLY BARROS MEIRA E OUTROS(AS)
APELADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : PEDRO CAMARA RAPOSO LOPES
RELATÓRIO
O EXMº SR. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL (RELATOR):
Por inicial ajuizada em 23 NOV 2004, a impetrante pleiteou, com liminar, segurança para que lhe fosse assegurado o direito de continuar a recolher a COFINS na forma prevista pela LC nº 70/91, sem as modificações introduzidas pelo art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 NOV 98, e pelo art. 1º da Lei nº 10.833, de 29 DEZ 2003, que ampliaram a base de cálculo da exação (faturamento, definindo-o como o “total de receitas”, irrelevante sua denominação ou classificação contábil). Pede-se, ainda, compensação dos recolhimentos indevidos havidos nos últimos 10 anos, atualizados (SELIC), com quaisquer exações administradas pela SRF.
Argumentou que as alterações são inconstitucionais, porque vulneradoras do art. 195, I, da CF/88 (redação anterior à EC nº 20/98, que também não as legitimaria), que fixava sua base de cálculo no “faturamento” apenas, com conceito próprio do direito comercial, que não pode ser alterado pela legislação tributária (CTN, art. 110). A remissão ao conceito de faturamento (art. 3º da Lei nº 9.715/98) segundo a legislação do IR ofende o princípio da legalidade estrita.
Por sentença (f.82/88) datada de 29 ABR 2005, o MM. Juiz Federal SALOMÃO VIANA, da 4ª Vara/BA, denegou a segurança.
A impetrante apela (f. 93/106), repisando, em síntese, a inicial.
Com contra-razões.
A PRR (f. 129-v) não opinou.
É o relatório.

V O T O

Quanto à base de cálculo do PIS e da COFINS, esta, a evolução da legislação de regência (grifei):
“LC nº 07/70 (PIS):
Art. 3º – O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:
a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;
b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue:
….”

“Lei 9.715/98 (PIS):
Art. 3º. Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia.
….”

“LC nº 70/91 (COFINS):
Art. 2º. A contribuição (…) incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
…”

“Lei nº 9.718/98 (PIS e COFINS):
Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS (…) serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta lei.
Art. 3º. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” (grifei)
O “novo conceito” de faturamento implementado pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (aplicável tanto ao PIS quanto à COFINS) foi declarado inconstitucional pelo STF, consoante consta no Informativo nº 408/2005, relativo ao julgamento dos RREE´s nº 346.084/PR; nº 357.950/RS; nº 358.273/RS; e nº 390.840/MG (grifei):
“(…) o STF, por maioria, deu-lhes provimento para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98. Entendeu-se que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, conforme reiterada jurisprudência do STF. Ressaltou-se que, a despeito de a norma constante do texto atual do art. 195, I, b, da CF, na redação dada pela EC 20/98, ser conciliável com o disposto no art. 3º, do § 1º da Lei 9.718/98, não haveria se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Afastou-se o argumento de que a publicação da EC 20/98, em data anterior ao início de produção dos efeitos da Lei 9.718/98 – o qual se deu em 1º.2.99 em atendimento à anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) -, poderia conferir-lhe fundamento de validade, haja vista que a lei entrou em vigor na data de sua publicação (28.11.98), portanto, 20 dias antes da EC 20/98. Reputou-se, ademais, afrontado o § 4º do art. 195 da CF, se considerado para efeito de instituição de nova fonte de custeio de seguridade, eis que não obedecida, para tanto, a forma prescrita no art. 154, I, da CF (…). (…).”
Prevalece, então, para fins de determinação da base de cálculo da COFINS. o art. 2º da LC nº 70/91.
Esta Corte e o STJ já assimilaram a recente orientação do STF:
“(…) TRIBUTÁRIO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA AFASTAR BASE DE CÁLCULO DA COFINS PREVISTA NA LEI Nº 9.718/98 – SEGUIMENTO NEGADO – SUPERVENIÊNCIA DE NOVO ENTENDIMENTO DO STF: INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98 (EFICÁCIA DO ART. 2º DA LC Nº 70/91) – AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1 – Na sessão havida em 09 NOV 2005, o Pleno do STF, por maioria, dando provimento em parte ao RE nº 357.950/RS, (…) declarou a inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo do PIS e da COFINS introduzida pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que, dando novo conceito ao termo “faturamento”, ampliara a base imponível da exação para abranger a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil porventura adotada para as receitas,.
2 – A nova jurisprudência do STF aponta que, para fins de determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevalece, em detrimento do (novo) conceito de faturamento constante no §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, aquele (já antes) previsto no art. 2º da LC nº 70/91: “A contribuição (…) incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.
3 – Se a orientação jurisprudencial que ensejara a negativa (monocrática) de seguimento do agravo se altera, passando o STF a entender – superveniente – que o §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 é inconstitucional, a verossimilhança (que antes não havia) irrompe no processo com aptidão a ensejar o provimento do agravo interno subseqüente, de modo a antecipar a tutela (art. 273 do CPC): a base de cálculo da COFINS é o faturamento como conceituado no art. 2º da LC nº 70/91.
….”
(TRF1, T7, AGTAG nº 2005.01.00.056460-0/DF, Rel. Des. Fed. LUCIANO TOLENTINO AMARAL, DJ 19/12/2005)


“(…). PIS – COFINS – CSLL. BASE DE CÁLCULO. LEI 10.833/03. LEI 9.718/98 – ART. 3º § 1º. [RE] 357.950/RS. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 354 DO RITRF (…). APLICAÇÃO. ART. 2º DA [LC] 70/91. PREVALÊNCIA. (…).
1. O conteúdo das disposições da Lei 10.833/03, atacadas nas razões deste recurso, é equivalente ao disposto nos arts. 1º a 3º da Lei 9.718/98, trazendo em alguns pontos preceitos idênticos. Ou seja, a Lei 10.833/03 trouxe também a modificação do conceito de faturamento conferido anteriormente pela LC 70/91.
….
3. O [STF], ao concluir o julgamento do RE 357.950/RS, Rel. Min. Marco Aurélio (Informativo 408 STF), declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que, dando novo conceito ao termo faturamento ampliou indevidamente a base de cálculo para a exação, abrangendo a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil porventura adotada para as receitas.
4. Prevalece, para fins de determinação da base de cálculo dos tributos em tela, o art. 2º da LC 70/91, que considera faturamento somente a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza (AG 20050100056460-0/DF, relator Desembargador Federal Luciano Tolentino).
5. Cessada a vinculação ao julgado da Corte Especial desta Corte, deve ser adotado o entendimento conferido quando do julgamento do RE 346.084/PR, rel. Ministro Ilmar Galvão, 09/11/2005, e RE 357.950/RS, rel. Ministro Marco Aurélio (Informativo 408 STF), no sentido da inconstitucionalidade da ampliação do conceito de receita bruta para toda e qualquer receita.
….”
(TRF1, T8, AG nº 2005.01.00.023384-9/MG, Rel. Des. Fed. MARIA DO CARMO CARDOSO, DJ 19/12/2005)


“(…). AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS E ELEVAÇÃO DA ALÍQUOTA DESTA ÚLTIMA REALIZADA PELO ART. 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/98. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. (…).
…..
2. O acórdão a quo asseverou, em suma, que não há inconstitucionalidade da equiparação dos conceitos de faturamento e receita bruta, prevista na Lei nº 9.718/98, referente à ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS e à elevação da alíquota desta última realizada pela aludida Lei.
3. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e elevar a alíquota desta última, assim como ao criar novo conceito para o termo “faturamento”, para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado, violando frontalmente o art. 110 do CTN.
4. As jurisprudências desta Corte Superior e do colendo STF caminham no sentido de que faturamento equivale à receita bruta, resultado da venda de bens e serviços pela empresa.
5. A base de cálculo da contribuição, exigida nos termos da LC nº 70/91 e delimitada pelo Direito Privado, não pode ser alterada por legislação ordinária (Lei nº 9.718/98). É inviável que uma lei complementar (LC nº 70/91) possa ser alterada por lei ordinária em razão do princípio da hierarquia das leis. Precedentes desta Corte Superior.
6. Com relação à Lei nº 9.718/98, o Pretório Excelso, ao julgar os RREE nºs 346084/PR, 357950/RS, 358273/RS e 390840/MG, assentou que a noção de faturamento inscrita no art. 195, I, da CF/1988 (na redação anterior à EC nº 20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, não sendo possível a convalidação posterior de tal imposição, ainda que por força da promulgação da EC nº 20/98. Decidiu-se, naquela ocasião: a) declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; b) ser desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no art. 195, I, da Carta Magna.
7. Nessa esteira: REsps nºs 649115/DF, 650193/AM, 668478/SP, 674466/PE, 685204/MG, 687955/SP, 692983/SP, 693731/SP, 695341/SP, 695745/SP, 702820/SC, 709939SP, 711551/SP, 718848/SP, 719349/SP, 719938/SP, 721084/SP, 721830/SP, 723392/SP, 724940/SP, 726994/SP, 727841/SP, 728943/SP, 733446/SP, 737459/SP, 739874/SP, 740374/SP, 741073/SP, 741110/SP, 743350/SP, 746448/SP, 747135/SP, 748037/SP, 749964/SP, 750786/SP, 750933/SP, 751057/SP, 751734/MG, 755300/SP, 791717/SP, todos julgados pela 1ª Turma em 04/04/2006 (pendentes de publicação), da relatoria da eminente Minª Denise Arruda.”
….”
(STJ, T1, AgRg no Ag nº 746135/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 12/06/2006, p. 446)
Ressalte-se, todavia, que legislação superveniente alterou mais uma vez a base de cálculo (novo conceito de faturamento) da exação em comento:
“Art. 1º da Lei nº 10.833, de 29 DEZ 2003: “A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.”.
Ao contrário do que antes ocorrera, a norma vem à lume quando já há norma constitucional (art. 195, I, “b”, da CF/88 – EC nº 20/98) que a abona (entendendo que faturamento e receita bruta são termos distintos; pressupõe-se: em conceito e amplitude): “A seguridade social será financiada por toda a sociedade (…), mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (…) b) a receita ou o faturamento;”.
A compensação do indébito será efetivada com parcelas vincendas da própria COFINS.
Porque os recolhimentos foram todos efetuados na vigência da Lei nº 9.250/95, aplica-se a SELIC, que não se acumula com juros de mora.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO em parte à apelação da impetrante para, reformando a sentença, CONCEDER em parte a segurança, eximindo-a das alterações no cálculo da COFINS dispostas no §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, autorizando a compensação como acima explicitado, mantida a obrigatoriedade de recolhimento na forma da Lei nº 10.833/2003.
Custas pela FN em ressarcimento.
Honorários incabíveis (SÚMULAS nº 105/STJ e nº 512/STF).
É como voto.

LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Relator