Exclusão do ISS na base de cálculo da COFINS

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Renato Lúcio de Toledo Lima
Advogado tributarista, sócio do escritório Fernando Corrêa da Silva e Advogados Associados em Ribeirão Preto, SP. Especialista em Direito Tributário pelo IBET.

 

A questão que se coloca, a partir da manifestação de parcela significativa dos ministros do Supremo Tribunal Federal, é se o raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, também é cabível para dela subtrair o ISS.

A possibilidade de exclusão do valor recolhido a título de ICMS pela empresa na base de cálculo da Cofins, como amplamente noticiado, foi objeto do Recurso Extraordinário 240.785-2/MG e, segundo o Informativo 437 do Supremo Tribunal Federal, o relator do processo, Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao recurso, por entender violado o art. 195, I, da CF, tendo sido acompanhado, até o momento, por seis ministros.

A propósito, transcreve-se trecho do voto que bem elucida a questão:

A tríplice incidência da contribuição para o financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha de salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação da primitiva Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. (…) Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que o realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

E, ainda

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem competência para cobrá-lo.

(…)

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

(…)

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins – Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerada, isso sim, um desembolso.

Eis, portanto, o atual pensamento da Corte Excelsa sobre a questão, ou seja, de que não há como conceber a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o ISS.

Nesse sentido aponta a doutrina:

De qualquer forma, sendo, de regra, o contribuinte do ISS a empresa prestadora de serviços, ao apurar seu ‘faturamento’ – receita bruta dos serviços – , não deve a mesma ser obrigada a incluir na base de cálculo das contribuições Cofins e PIS/Pasep o valor do ISS incidente sobre as prestações de serviços em questão, pois tal valor, cobrado como preço conjuntamente com o efetivo valor dos serviços, corresponde a ‘mero ingresso’ recebido, como deixamos evidenciado no esquema gráfico a seguir:
(PETRY, Rodrigo Caramori. A base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep e a “exclusão” dos tributos ISS, ITBI, IOF, CPMF e ITCMD – REVISTA DIALÉTICA DE DIREITO TRIBUTARIO Nº153, jun./2008, p.70)

Estabelecido, pois, que a base de cálculo da Cofins é o faturamento (compreendido como sinônimo de receita operacional), e sendo o ICMS, bem como o ISS, despesas, jamais poderão servir como elemento para compor a base de cálculo dessa exação federal.