ICMS – STJ decide pela impossibilidade de crédito relativo a bens do ativo permanente antes da L.C.87/96 e pela falta de legitimidade do contribuinte de fato requerer repetição de indébito

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O STJ, julgando em recurso repetitivo decidiu que antes da edição da Lei Complementar 87/96 a entrada de bens destinados ao ativo permanente não gera direito ao crédito do ICMS. Decidiu também que o contribuinte de fato do ICMS não tem direito à repetição de indébito por lhe faltar relação jurídica com o fato gerador do ICMS.

Fundamentado na firme jurisprudência da Primeira Seção do STJ, a Segunda Seção julgou por unanimidade que improcede o crédito do ICMS nas aquisições de bens destinados ao ativo permanente ou ao uso e consumo do adquirente antes da edição da Lei Complementar 87/96. De fato, o ICMS estruturado na forma do antigo Convênio ICMS 66/88 não autorizava o crédito do imposto nas aquisições de bens destinados ao ativo permanente e ao uso e consumo do adquirente. Esse direito nasceu com a edição da Lei Complementar 87/96, embora o crédito relativo a bens destinados a uso e consumo do adquirente vem sendo sistematicamente prorrogado a sua entrada em vigor.

Na mesma decisão o STJ não reconheceu o direito à repetição do indébito no valor de parte do ICMS, relativo a 1{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145}, para o contribuinte de fato (consumidor final) em decorrência da declaração de inconstituicionalidade da majoração da alíquota do ICMS paulista de 17{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} para 18{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145}.

O STJ entendeu que falta relação jurídica entre o contribuinte de fato (consumidor final) e o fato gerador do ICMS cuja responsabilidade recai para o contribuinte de direito do imposto.

A interpretação do artigo 166 do CTN autoriza o pedido de repetição de indébito somente ao sujeito passivo da obrigação principal (contribuinte de direito) autorizado expressamente pelo contribuinte de fato (consumidor final que suportou o ônus do tributo)

 

 

STJ – RECURSO ESPECIAL Nº 802.872 – SP (2005⁄0202935-1) 28/09/2010

 

Superior Tribunal de Justiça – STJ – SEGUNDA TURMA

 

(Data da Decisão: 28/09/2010           Data de Publicação: 15/10/2010) 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. REGIME DO CONVÊNIO ICM 66⁄88. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO (OU COMPENSAÇÃO). PRETENSÃO DE SE RECUPERAR O ICMS ILEGALMENTE MAJORADO NO ÂMBITO DO ESTADO DE SÃO PAULO. AUTORES (ORA RECORRENTES) QUE FIGURAM NA CONDIÇÃO DE “CONTRIBUINTES DE FATO”. ILEGITIMIDADE.

1.A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que, no regime do Convênio ICM 66⁄88, ou seja, antes da vigência da LC 87⁄96, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em razão da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo.

2.Por outro lado, a orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que o consumidor, na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para pleitear a repetição de tributo indireto, como é o caso do ICMS. Isso porque “a caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte” (REsp 983.814⁄MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17.12.2007). Assim, “à luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do tributo indireto indevidamente recolhido”, de modo que referido preceito legal “não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito” (REsp 903.394⁄AL, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c⁄c a Resolução 8⁄2008 – Presidência⁄STJ).

3.Recurso especial não provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

“A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

 

Brasília, 28 de setembro de 2010 (data do julgamento).

 

 

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES 

Relator

 

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo cuja ementa é a seguinte:

APELAÇÃO – ICMS – Bens adquiridos destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, ou destinados ao ativo permanente – Pretensão da empresa de creditar-se do imposto destacado nas notas fiscais, no período anterior à entrada em vigor da LC 87⁄96 – Não cabimento – Pedido alternativo, referente à majoração da alíquota do ICMS, de 17{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} para 18{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145}, pela Lei estadual n. 6556⁄89 – Improcedência, tanto da ação principal como da medida cautela r, decretada – Sentença mantida – Recurso improvido.

Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, sem a atribuição de efeito modificativo.

No recurso especial, interposto com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, os recorrentes apontam ofensa ao art. 19 da LC 87⁄96 e ao art. 166 do CTN, alegando, em síntese, que: (a) “antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 87⁄96, ex vi do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, tinham os recorrentes o direito de utilizar o crédito do ICMS dos bens adquiridos destinados ao ativo permanente”, porquanto inaplicáveis as limitações contidas no Convênio ICM 66⁄88; (b) tratando-se de pedido para que seja declarado o direito ao crédito decorrente da majoração ilegal da alíquota do ICMS no âmbito do Estado de São Paulo, é inaplicável a regra contida no art. 166 do CTN; (c) é devida correção monetária em relação a crédito extemporâneo.

Em suas contrarrazões, a Fazenda do Estado de São Paulo pugna pela manutenção do acórdão recorrido.

Inadmitido o recurso, subiu por força de agravo de instrumento.

É o relatório.

VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator):

A pretensão recursal não merece acolhimento.

A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que, no regime do Convênio ICM 66⁄88, ou seja, antes da vigência da LC 87⁄96, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em razão da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO NA ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E BENS DO ATIVO FIXO. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 87⁄96. IMPOSSIBILIDADE.

1. O direito ao creditamento do ICMS advindo da aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado, bem como daqueles que se destinam ao uso e consumo, foi reconhecido apenas com a vigência da Lei Complementar 87⁄96, cujo artigo 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência (Precedentes do STJ: REsp 623.583⁄RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 19.06.2007, DJ 02.08.2007; RMS 20.454⁄RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 31.05.2007; e RMS 20.720⁄ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 01.03.2007). 2. In casu, restou assente no Tribunal de origem que: “(…) apenas com o advento da Lei Complementar nº 87⁄96, admissível a compensação dos créditos utilizados na aquisição de bens destinados ao ativo fixo permanente do estabelecimento e para consumo, consoante dispõe o seu art. 20. Antes, porém, ilegal e impossível o creditamento. No caso dos autos o período de creditamento se refere a bens adquiridos no período de setembro de 1991 a janeiro de 1996 (fls. 24⁄54). Vale dizer antes do advento da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (…) Na verdade a Lei Complementar ao permitir a compensação (art. 20) na aquisição de bens para o ativo imobilizado visou de maneira clara incentivar a modernização das indústrias nacionais, a fim de melhor competirem no mercado internacional. É um estímulo fiscal na expressão de Hugo de Brito Machado (Revista Dialética de Direito Tributário, n. 16, p. 17). Inadmissível pretender retroagir o benefício concedido somente com o seu advento e com efeito ex nunc. Se o Constituinte de 1988 quisesse adotar a compensação pelo regime de crédito financeiro teria feito na época de maneira clara. Não fez. Deixou a matéria para competência da Lei Complementar. Por conseguinte, o Convênio nº 66⁄88 tem força de lei complementar e prevalece até o surgimento da nova legislação. Aliás, neste sentido dispõe de modo expresso o art. 33, inciso III, da Lei Complementar nº 87, de 13-9-1996.”

4. Recurso especial desprovido.

(REsp 640.216⁄PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 17.12.2008)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07⁄STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. ICMS. ATIVO PERMANENTE. CREDITAMENTO. LIMITAÇÃO TEMPORAL.

1. O acolhimento do pleito recursal quanto à suficiente comprovação da existência dos créditos de ICMS demandaria profunda incursão na seara fático-probatória. Incidência da Súmula 07⁄STJ.

2. As teses desenvolvidas com lastro na LC nº 102⁄00 não foram objeto de discussão na instância especial, carecendo do requisito indispensável do prequestionamento, nos termos da Súmula 211⁄STJ.

3. Quanto aos bens que compõem o ativo imobilizado, bem como àqueles que se destinam a uso e consumo, o direito ao creditamento do ICMS somente foi reconhecido com a vigência da Lei Kandir (LC n.º 87), vale dizer, a partir de 13 de julho de 1996, cujo art. 33 afastou, expressamente, a retroatividade de sua incidência. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 913.626⁄SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 1.12.2008)

No que se refere à alegada afronta ao art. 166 do CTN, cumpre esclarecer que, malgrado os recorrentes tenham formulado pedido de creditamento na petição inicial, verifica-se que a causa de pedir funda-se no recolhimento indevido do tributo. Como já decidiu a Primeira Seção⁄STJ, “o pedido de creditamento baseado no recolhimento indevido não afasta a regra do art. 166 do CTN, pois o que se pretende, na verdade, é a recuperação do tributo recolhido indevidamente” (EREsp 885.086⁄SP, 1ª Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 3.6.2009).

Não obstante tal esclarecimento, a orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que o consumidor, na condição de contribuinte de fato, é parte ilegítima para pleitear a repetição de tributo indireto, como é o caso do ICMS. Isso porque “a caracterização do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte” (REsp 983.814⁄MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17.12.2007). Assim, “à luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do tributo indireto indevidamente recolhido”, de modo que referido preceito legal “não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito” (REsp 903.394⁄AL, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c⁄c a Resolução 8⁄2008 – Presidência⁄STJ).

No mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – CONCESSIONÁRIAS – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – CONSUMIDOR – CONTRIBUINTE DE FATO – ILEGITIMIDADE ATIVA – REsp 903.394⁄AL – ART. 543-C DO CPC.

1. O STJ firmou jurisprudência segundo a qual, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica.

2. A 1ª. Seção desta Corte, no REsp 903.394⁄AL, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC, em nova orientação, passou a considerar o consumidor, contribuinte de fato, parte ilegítima na repetição de tributo indireto.

3. Recurso especial provido para extinguir o processo sem exame do mérito.

(REsp 1.170.968⁄MT, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 22.6.2010)

Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.