ICMS/energia elétrica – base de cálculo é o valor da energia fornecida. O STJ definiu em recurso repetitivo que a base de cálculo do ICMS é o valor da energia efetivamente fornecida. Definiu também que Sujeito Passivo é o consumidor final.

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O contribuinte de direito e de fato na circulação da energia elétrica é o consumidor final. Portanto, o consumidor final da energia elétrica é o sujeito passivo da obrigação tributária, figurando a concessionária ou permissionária mera responsável pelo recolhimento do imposto. Assim entenderam, por unanimidade, os ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1235384/MG.

A base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica é o valor da energia efetivamente fornecida. Não importa se esse valor é menor, igual ou superior ao valor da energia contratada. De fato, a Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 960479/SC, sujeito ao regime dos “recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento de que para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada

 

 

STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 2009/0182260-8 – 03/08/2010

 

Superior Tribunal de Justiça – STJ – T1 – PRIMEIRA TURMA

 

(Data da Decisão: 03/08/2010           Data de Publicação: 17/08/2010)

 

AgRg no Ag 1235384 / MG
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0182260-8 
Relator(a): Ministro LUIZ FUX (1122) 
Órgão Julgador : T1 – PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento : 03/08/2010
Data da Publicação/Fonte : DJe 17/08/2010 

Ementa – PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 960.476/SC, DJ DE 13/05/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma,Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção,Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: “Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção(pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser “estocado”, para ulterior revenda aos interessados.Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativaao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meiode ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vema transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por únicosujeito passivo o consumidor final. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e nem pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas aviabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.(…)A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de “responsável” pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo).” (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ªed., Ed. Malheiros, p. 213/215)3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério materialda hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, “b”. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca detributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecidono art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar emincidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 / MT, 1ª Turma, Rel.Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929 / SC, 1ªTurma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952 / MG,2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).5. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 960479/SC, sujeito ao regime dos “recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento deque “para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fatogerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que serefere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.” (Rel. Ministro Teori Zavascki, DJ DE 13/05/2009)6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundado sem idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).7. Decisão mantida por seus fundamentos.8. Agravo Regimental desprovido.

Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Informações Complementares
Aguardando análise.

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra decisão de minha lavra assim ementada:

 

“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.  ICMS.  ENERGIA  ELÉTRICA.  LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA  RESERVADA DE POTÊNCIA.  FATO GERADOR. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 960.476⁄SC, DJ DE 13⁄05⁄2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.

1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 ⁄ MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25⁄08⁄2006; EREsp 279491 ⁄ SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08⁄05⁄2006).

2. É cediço em sede doutrinária que, verbis:

“Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas  especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.

É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser “estocado”, para ulterior revenda aos interessados.

Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e nem pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.

(…)

A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de “responsável” pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo).” (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213⁄215)

3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, “b”. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.  Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.

4. Destarte, a base de cálculo do imposto  é  o  valor  da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 ⁄ MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16⁄10⁄2006; AgRg no REsp 855929 ⁄ SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16⁄10⁄2006; REsp 343952 ⁄ MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17⁄06⁄2002).

5. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 960479⁄SC, sujeito ao regime dos “recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento de que “para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456⁄2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.” (Rel. Ministro Teori Zavascki, DJ DE 13⁄05⁄2009)

6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8⁄2008).

7. Agravo de instrumento desprovido.”

 

Reiterando as razões do recurso especial interposto sustenta a ilegitimidade ad causam da impetrante para afastar a exigência de um imposto devido por outrem, no caso a concessionária e não pelo consumidor final e que a base de cálculo para a incidência do tributo é seu preço final. Aduz jurisprudência desta Corte no sentido de sua pretensão.

É o breve relatório.

 

VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator):

 

O recurso não prospera.

 

A decisão agravada restou assim firmada:

 

Cinge-se a atual controvérsia sobre a legitimidade ativa ad causam do consumidor final, bem como a possibilidade ou não, se para efeito de composição da tarifa de energia elétrica sobre o consumo ocorrido no período de faturamento, é legítima a adoção do valor correspondente à demanda simplesmente contratada.

Quanto à legitimidade do consumidor final para pleitear a suspensão do exação, tem-se que o sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo.

É cediço em sede doutrinária que, verbis:

 

“Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas  especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque.

É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser “estocado”, para ulterior revenda aos interessados.

Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.

A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e nem pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.

(…)

A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de “responsável” pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo).” (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213⁄215)

 

Corroborando esse entendimento, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte Superior:

 

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA.

1. O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato. A distribuidora de energia elétrica não é contribuinte do imposto ICMS, mas mera responsável pela retenção, pois limita-se a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Ilegitimidade de parte das empresas

recorrentes afastada.

2. A Fazenda Estadual é parte legítima para constar do pólo passivo de ação de segurança que objetiva extirpar a cobrança do ICMS. “Somente o Fisco credor é quem pode e deve sofrer os efeitos de eventual condenação, porque é ele o único titular das pretensões contra as quais se insurgem os recorrentes. A distribuidora não teria como, por decisão sua, atender ao pedido de exclusão do montante relativo à operação de demanda contratada da base imponível do ICMS, já que se trata de exigência imposta pela Fazenda” (Voto-vista proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki nos autos do REsp 647.553⁄ES, da relatoria do Min. José Delgado, DJ de 23.05.05).

3. O fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização. Precedentes.

4. Recurso especial improvido. (REsp 838542 ⁄ MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25⁄08⁄2006)

 

 

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ERRO MATERIAL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE FATO.

1. Erro material no julgamento do recurso especial, no qual se discutiu a legitimidade do substituto tributário e não a do contribuinte de fato.

2. O consumidor de fato que assume o ônus econômico do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica está legitimado a pleitear a repetição do indébito da exação que lhe desfalcou o patrimônio (precedentes do STJ).

3. Embargos de declaração acolhidos para rejulgar o recurso especial e negar-lhe provimento.

(EDcl no REsp 209.485⁄SP, Rel. Ministro  FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p⁄ Acórdão Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15⁄05⁄2003, DJ 01⁄09⁄2003 p. 243)

 

No que pertine a afirmação de que a hipótese de incidência, nos contratos de fornecimento de energia elétrica com demanda reservada, é a operação, e o valor dessa operação é o da energia disponibilizada na unidade de consumo do consumidor, visto que o fornecimento e a reserva estão entrelaçados numa única operação relativa ao fornecimento de energia elétrica, melhor sorte não socorre ao recorrente.

A Primeira Seção, quando do julgamento do RESP 960476⁄SC(publicado no DJ de 13⁄05⁄2009), sujeito ao regime dos “recursos repetitivos”, reafirmou o entendimento de que “para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456⁄2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.”

Deveras, a Resolução STJ 8⁄2008, que estabelece os procedimentos relativos ao processamento e julgamento de recursos especiais repetitivos, em seu artigo 5º, inciso I, preceitua que:

 

“Art. 5º Publicado o acórdão do julgamento do recurso especial pela Seção ou pela Corte Especial, os demais recursos especiais fundados em idêntica controvérsia:

I – se já distribuídos, serão julgados pelo relator, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil;

II – se ainda não distribuídos, serão julgados pela Presidência, nos termos da Resolução n. 3, de 17 de abril de 2008.

III – se sobrestados na origem, terão seguimento na forma prevista nos parágrafos sétimo e oitavo do artigo 543-C do Código de Processo Civil.”

 

À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8⁄2008).

Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Publique-se. Intimações necessárias.”

 

Não trazendo o agravante nenhum argumento novo capaz de elidir o asseverado na decisão agrava, essa deverá ser mantida por seus próprios fundamentos.

Ex positis, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL.

É O VOTO.