Impossibilidade de quebra de sigilo bancário em procedimento administrativo fiscal.

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Rafael dos Reis Ferreira

 

Advogado em Salvador, BA.

 

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, trouxe a tona direitos fundamentais, tais como o direito a vida privada, o sigilo de dados e a intimidade. Vejamos o disposto no art. 5º, X e XII, da nossa Carta Magna:

“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(…)
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

O sigilo de dados e a inviolabilidade da privacidade estão intrissicamente relacionados ao sigilo bancário, do qual é espécie, e está abarcado pelas garantias constitucionais supra aludidas. Tal afirmação está no bojo dos julgados do colendo Supremo Tribunal Federal, consoante se observa no RE 215.301/CE:

“EMENTA: – CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA. C.F., art. 129, VIII. I. – A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa. II. – R.E. não conhecido.(RE 215301, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/04/1999, DJ 28-05-1999 PP-00024 EMENT VOL-01952-07 PP-01303 RTJ VOL-00169-02 PP-00700)”
Por sua vez, o procedimento administrativo fiscal tem como escopo a constituição do crédito tributário, a fim de garantir as verbas necessárias à manutenção da ordem pública e a implementação de medidas sociais, pelo bem da coletividade, mas serve, principalmente como sistema de controle de legalidade dos atos administrativos.

Todavia, a obrigatoriedade de constituir o crédito tributário (art. 142, parágrafo único do CTN) não pode sobrepor-se às garantias e os direitos individuais, impostos pelo ordenamento jurídico constitucional. Senão, vejamos.

Não pairam dúvidas que o direito a inviolabilidade do sigilo bancário não é um direito absoluto. A todos está direcionado o dever de prestar as informações necessárias às autoridades públicas quando solicitados, desde que a citada ordem venha de autoridade competente para tanto.

O Min. Carlos Veloso no voto constante no RE 261.278/PR asseverou que o “direito ao sigilo bancário não é, na verdade, um direito absoluto – não há, aliás, direitos absolutos – devendo ceder, é certo, diante do interesse público, diante do interesse social, diante do interesse da justiça, conforme, esclareça-se, tem decidido o Supremo Tribunal Federal. Todavia deixei expresso no voto que proferi no MS 21.279/DF, por se tratar de um direito que tem status constitucional, a quebra não pode ser feita por quem não tem o dever de parcialidade. Somente a autoridade judiciária, que tem o dever de ser imparcial, por isso mesmo procederá com cautela, com prudência e com moderação, é que, provocada pelo Ministério Público, poderá autorizar a quebra do sigilo.”

Nem mesmo a suposta permissibilidade de leis infraconstitucionais – tal qual a Lei Complementar 105/2001 e o Decreto nº. 4489/2002 – de quebra do sigilo bancário, pode servir como pretexto para a ofensa à Constituição.

Vem da Teoria Geral das Norma s, a concepção de que a Constituição Federal é hierarquicamente superior a quaisquer outras normas produzidas no ordenamento jurídico brasileiro. Em conflito, deverá sempre prevalecer os mandamentos constitucionais, cabendo ilustrar com a doutrina de Ferdinand Lassalle :

“Uma constituição, para reger, necessita de aprovação legislativa, isto é, tem que ser também lei. Todavia, não é uma lei como as outras, uma simples lei: é mais do que isso.
(…)
Sendo a Constituição a lei fundamental de uma nação, será- e que agora já começamos a sair das trevas – qualquer coisa que logo poderemos definir e esclarecer, ou, como já vimos, uma força ativa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são. Promulgada, a partir desse instante, não se pode decretar, naquele país, embora possam querer, outras leis contrárias à fundamental.”

Assim, não existe autorização, com validade constitucional, que permita às autoridades administrativas em procedimento fiscal quebrarem o sigilo bancário do contribuinte.

Nessa esteira de intelecção, são as lições dos ilustres professores Miguel Reale e Ivez Granda da Silva Martins , in verbis:

“Na Constituição Federal, os direitos à privacidade e sigilo de dados foram colocados não só para evitar o arbítrio, mas também para dar segurança aos cidadãos trabalhadores e à livre iniciativa, que leva, apesar da Receita Federal, o país para frente.
(…)”

Assim, exceção às CPIs, para as quais são inerentes poderes próprios de investigação judicial por outorga constitucional, não podem outros órgãos, poderes ou entidades não autorizados pela Lei Maior, quebrar o sigilo bancário e, pois, afastar o direito à privacidade independente de autorização judicial, a pretexto de fazer prevalecer o interesse público, máxime quando não têm o dever de imparcialidade por serem PARTE na relação mantida com o particular.

O entendimento pretoriano, nessa mesma linha de raciocínio, entende como inconstitucional, e acima de tudo imoral, a possibilidade de a Administração Tributária quebrar o sigilo bancário do contribuinte sem prévia ordem judicial, conforme os acórdãos infra transcritos:

“EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. Possibilidade de quebra de sigilo bancário pela autoridade administrativa sem prévia autorização do Judiciário. 2. Recurso extraordinário provido monocraticamente para afastar a Aplicação do art. 8º da Lei n° 8.021/1990 (“Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964.”) e restabelecer a sentença de primeira instância. 3. Aplicação de dispositivo anterior em detrimento de norma superveniente, por fundamentos extraídos da Constituição, equivale à declaração de sua inconstitucionalidade. Precedentes. (…) (RE 261278 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 01/04/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-05 PP-01042)”

“PRIVACIDADE – SIGILO DE DADOS – REGRA E EXCEÇÃO. A regra, constante do rol constitucional de garantias do cidadão, é a manutenção de privacidade, cujo afastamento corre à conta da exceção. DECISÃO JUDICIAL – FUNDAMENTAÇÃO – SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. O princípio da vinculação resulta na necessidade imperiosa de os pronunciamentos judiciais serem fundamentados. Implicando o afastamento de garantia constitucional – intangibilidade de dados relativos à pessoa -, indispensável é a análise dos parâmetros do caso concreto, fundamentando o Estado-Juiz a decisão. (HC 86094, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005, DJ 11-11-2005 PP-00030 EMENT VOL-02213-03 PP-00478 LEXSTF v. 28, n. 325, 2006, p. 477-481)”

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA MEDIANTE REQUISIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado pela autoridade administrativa, em procedimento fiscal, sem a necessária intervenção do Poder Judiciário, único autorizado a dispensar as instituições financeiras do dever de segredo imposto por lei. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Sentença concessiva da segurança, que se confirma. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas.
(AMS 200101000007930, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 – SEXTA TURMA, 23/05/2005)”

“EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. PRETENSÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Constitui ilegalidade a quebra do sigilo bancário em procedimento fiscal, pela simples solicitação do Fisco, sem a autorização prévia do Poder Judiciário. 2. Não há se falar em afronta aos arts. 195, caput, 197, II, e 198 do CTN e §§ 5º e 6º do art. 38 da Lei 4.595/64. 3. Embargos infringentes improvidos.
(EIAC 200001001279809, DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, TRF1 – SEGUNDA SEÇÃO, 16/09/2003)”

Ademais, a própria Lei Complementar 105/2001 somente admite a quebra de sigilo bancário, quando necessária a apuração de algum fato ilícito, tais como tráfico de drogas, tortura, etc. (vide art. 1º, §4º) .

Isto posto, resta comprovada a inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancário promovida pelas Autoridades Fazendárias no âmbito do processo administrativo fiscal.

Consubstanciado lançamento em extratos bancários obtidos mediante quebra ilícita de sigilo bancário, há de ser constatada a nulidade do mesmo, pois as provas inseridas no procedimento administrativo tributário tem de ser idôneas.

Sobre o tema, Paulo de Barros Carvalho:

“Uma providência salutar para o exegeta que lida com a linguagem jurídica é lembrar-se, a cada momento, que o sistema brasileiro de direito positivo, dispensando cuidado especial a certos campos de atuação da disciplina normativa, não acolhe, excluídas raríssimas exceções, a técnica presuntiva para efeito de caracterização do “fato jurídico tributário”. Permite, sim, em outros setores da atividade tributária, mas resguarda o instante da subsunção, qualificador que é do fenômeno jurídico da incidência.”

Observado este pressuposto, entendo que a lavratura do lançamento, por exemplo, deve dar-se em conformidade com os meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como hábeis. Reafirmo, a propósito, que nem sempre os expedientes da linguagem natural, tão atuantes no intercurso diário de nossa relações, são recolhidos pela ordem jurídica. No procedimento administrativo são admitidos os meios de prova tidos como idôneos no processo comum.