Imunidade Tributária Recíproca: Pessoas Jurídicas de Direito Privado Integrantes da Administração Indireta: Decisões Selecionadas do STF

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O Supremo Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto pela Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP contra acórdão do extinto Tribunal de Alçada Civil do referido Estado que entendera serem devidos, pela recorrente, o IPTU e as taxas de conservação e limpeza de logradouro público, remoção de lixo e iluminação pública sobre imóveis que compõem o acervo do Porto de Santos. Inicialmente, não se conheceu do recurso relativamente aos artigos 21, XII, f e 22, X, da CF, por falta de prequestionamento, nem no tocante às taxas, haja vista não se ter apontado o dispositivo constitucional que teria sido inobservado pelo Tribunal a quo, no que estabelecida a legalidade da exigência do tributo desde que os serviços sej am postos à disposição do contribuinte, ainda que não utilizados. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa que reputou necessária, para a aplicabilidade da imunidade recíproca à CODESP, a superação dos seguintes estágios: 1) a imunidade seria subjetiva, ou seja, se aplicaria à propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado, cuja tributação poderia colocar em risco a respectiva autonomia política. Em conseqüência, seria incorreto ler a cláusula de imunização de modo a reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente federado condições de contratar em circunstâncias mais vantajosas, independentemente do contexto; 2) atividades de exploração econômica, destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares, deveriam ser submetidas à tributação, por apresentarem-se como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; 3) a d esoneração não deveria ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. O Min. Joaquim Barbosa constatou que a recorrente passaria nesses estágios e que o acórdão recorrido teria se equivocado quanto à caracterização da atividade desempenhada por ela. No ponto, citou uma série de precedentes da Corte no sentido de que a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço público. Considerou, em seguida, que confirmariam a lesão à livre iniciativa, livre concorrência e ao dever fundamental de pagar tributos três quadros hipotéticos. Disse que, se a participação privada no quadro societário da CODESP fosse relevante, o intuito lucrativo sobrepor-se-ia à exploração portuária como instrumentalidade do Estado, o que não seria o caso dos autos, já que a União deteria 99,97{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} das ações da empresa. Destarte, mantida a relev ncia da instrumentalidade estatal, não se vislumbraria violação do dever fundamental de pagar tributos e de custeio dos demais entes federados. Aduziu que, por outro lado, os autos não indicariam que a CODESP operaria com intuito primordial de auferir vantagem econômica para simples aumento patrimonial da União. Destacou que, se a CODESP operasse em mercado de livre acesso, o reconhecimento da imunidade violaria os postulados da livre concorrência e da livre iniciativa, mas que isso também não se daria na espécie, haja vista inexistir indicação de que a CODESP tivesse concorrentes em sua área de atuação específica. Reputou, ainda, importante examinar se a propriedade imóvel em questão seria utilizada diretamente pela entidade imune em sua atividade-fim, ou se seria cedida a entidade privada que se destinaria a explorá-la com intuito lucrativo. Observou que a recorrente seria uma instrumentalidade da União, isto é, entidade derivada, criada com a finalid ade de executar um mister que a Constituição atribuiu à União. Por fim, asseverou caber à autoridade fiscal indicar com precisão se a destinação concreta dada ao imóvel atenderia, ou não, ao interesse público primário ou à geração de receita de interesse particular ou privado. Assim, reconheceu a imunidade do imóvel pertencente à União, mas afetado à CODESP, utilizado em suas atividades-fim. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, Presidente, que desproviam o recurso. Precedentes citados: RE 172816/RJ (DJU de 13.5.94); RE 356711/PR (DJU de 7.4.2006); RE 253394/SP (DJU de 11.4.2003); RE 265749/SP (DJU de 12.9.2003).
RE 253472/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-253 472)


O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a aplicação, ou não, da imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a) a sociedade de economia mista que atua na área de prestação de serviços de saúde. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O relator citou, inicialmente, aspectos principais que deveriam ser observados no campo da imunidade tributária recíproca. Disse que a atividade protegida deveria estar vinculada às atividades essenciais da entidade que haveria de atender diretamente a interesse público primário e essencial. Para ele, a exploração de atividades econômicas, ainda que sob regime de monopólio, não ensejaria a incidência da proteção constitucional, pois a função da imunidade tributária recíproca não seria conceder vantagem de custo ao Es tado na contratação de serviços e na aquisição de mercadorias, em detrimento do poder de tributar de outro ente federado. A aplicação da imunidade não deveria favorecer direta ou indiretamente particulares que tivessem interesses econômicos privados na atividade desenvolvida pelo Estado. Registrou que, de forma análoga, na área da saúde, o art. 199, § 2º, da CF vedaria a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. Por fim, observou que a imunidade tributária recíproca não deveria afetar intensamente o mercado ao trazer vantagens que pudessem desequilibrar a livre concorrência e a livre iniciativa.Em seguida, o Min. Joaquim Barbosa, tendo em conta esses aspectos, aduziu que, na espécie, a recorrente seria entidade hospitalar que prestaria serviços públicos primários, sem intuito lucrativo, e sob controle acionário praticamente integral de ente federado (99,99{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145}, os quais decorrentes d e desapropriação de 51{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} das ações da entidade seguida de aquisição do restante das ações do espólio do seu fundador). Frisou que, apesar de os argumentos serem todos favoráveis à pretensão da parte recorrente, no entanto, seria imperioso considerar o registro feito pela União no sentido de perceber a situação daquela como transitória. Ressaltou que a própria União, em memoriais, teria rejeitado a caracterização da parte recorrente como instrumentalidade estatal na área da saúde. Essa postura, para o relator, geraria certa perplexidade, haja vista que seria de se supor que a entidade detentora de grande parte ou da maioria esmagadora do capital social da recorrente pudesse, a tempo e modo, adequar a conduta da contribuinte que controla, para aquiescer à cobrança dos tributos, sem contestá-los administrativa ou judicialmente com base na imunidade tributária recíproca. Acrescentou que, para a União, as decisões que justificariam a peculiar situaçã o da parte recorrente seriam efêmeras e que, a qualquer momento, ela poderia deixar de atender exclusivamente pelo SUS e passar a atender convênios. Destacou que, nesse ponto, seria relevante resgatar a responsabilidade que o ente federado teria na interpretação e aplicação da Constituição e da lei de modo que a previsível recondução da parte recorrente à competição no mercado deveria preponderar sobre o caráter transitório da situação vivenciada pela entidade hospitalar. Concluiu, diante disso, que o desprovimento do recurso seria mais coerente com o sistema constitucional do que a prolação de uma decisão condicional do tipo “enquanto perdurarem os seus requisitos”.
Em divergência, o Min. Ayres Britto deu provimento ao recurso, sendo seguido pelos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente. O Min. Ayres Britto, ao iniciar a fundamentação de seu voto a partir do art. 197 da CF, assentou que o serviço público em questão estaria franquea do à iniciativa privada sob a forma de assistência à saúde, não constituindo atividade econômica. Portanto, a iniciativa privada seria convocada para subsidiar o poder público, para se emparceirar com ele, na prestação de serviço público que, ao mesmo tempo, seria direito fundamental, e, pela ótica do art. 196 da CF, direito de todos e dever do Estado. Tendo isso em conta, e considerando a heterodoxia do caso — porquanto, desde a década de 70, o Estado, por desapropriação, seria detentor do controle dessa “empresa”, se assenhoreando da atividade, prestando-a ininterruptamente, e controlando 99,99{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} das ações, concluiu estar-se diante de hipótese que ensejaria a imunidade recíproca tributária. O Min. Gilmar Mendes também chamou atenção para a heterodoxia da situação. Na mesma linha se expressou o Min. Cezar Peluso que reiterou que a União teria expropriado praticamente a totalidade do capital social e, com isso, incorporado de fato ao seu patrimôni o jurídico o hospital, conservando, por razões desconhecidas, 0,01{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} do capital social em nome de conselheiros antigos. Dessa forma, teria mantido a aparência de uma sociedade anônima que se submeteria, de regra, ao regime jurídico de empresa privada. Afirmou que isso, entretanto, não seria suficiente, pois se trataria, na verdade, de uma entidade pública por ser pública praticamente a totalidade do capital social, pública sua finalidade e pública, no sentido de potencialidade de exercício de poder, a direção do hospital, haja vista que a União poderia decidir o que quisesse, porque o 0,01{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} não significaria nada em termos de votação. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.
RE 580264/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.8.2010. (RE-580264)
 
 
Fonte: STF