ITCMD/SC – Notificações Ilegítimas na Transferência de Participação Societária

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A Fazenda do Estado de Santa Catarina vem notificando os adquirentes de quotas societárias para que paguem o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). O valor do débito é calculado pelo Fisco com base na diferença entre o valor nominal das quotas e o seu valor patrimonial. Os dois procedimentos (cobrança do imposto e sistemática de cálculo) são ilegítimos e podem ser questionados, com a consequente nulidade do lançamento.


Primeiramente, o ITCMD não incide no caso de alienação de participação societária, isto é, quando a transferência ocorre de forma onerosa, com contraprestação pela aquisição das quotas, independentemente das expressões utilizadas nos contratos, a exemplo do termo “ceder”, pois, em matéria tributária, impõe-se considerar a substância dos negócios, em atenção ao princípio da verdade real.


A onerosidade dos negócios afasta a competência estadual para a sua tributação porque, por força do art. 155, inc. I, da Constituição Federal, em caso de transferência de bens e direitos, a incidência do ITCMD fica restrita às doações, que pressupõem a gratuidade (art. 538 do Código Civil).


Vale lembrar que, de acordo com o art. 110 do Código Tributário Nacional, não pode o ente tributante alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado empregados na Constituição Federal, com o intuito de transferir a competência tributária para si, ampliando as suas fontes de arrecadação.


Por outro lado, também é ilegítima a cobrança do ITCMD baseada na diferença entre o valor nominal das quotas e o seu valor patrimonial.


É que, nesse caso, o que está sendo tributado é eventual ganho de capital omitido no negócio, sobre o qual deveria incidir apenas o Imposto de Renda, de competência da União Federal, e não o ITCMD, sob pena de violação da competência tributária e de bitributação.


Isto é, no caso de inconsistência no valor informado no contrato de alienação de quotas, entendendo-se que a venda ocorreu pelo valor patrimonial, e não nominal, a legitimidade para notificar é da Receita Federal, e não da Fazenda do Estado de Santa Catarina.


Cumpre respeitar, ainda, a diferença conceitual entre Capital Social e Patrimônio Líquido: enquanto o Capital Social pertence aos sócios e constitui valor formal e estático, o Patrimônio Líquido é da pessoa jurídica e caracteriza-se como real e dinâmico. Tanto é assim que a distribuição dos lucros aos sócios nem sempre ocorre de forma proporcional às suas quotas, como autoriza a legislação (arts. 997, inc. VII, e 1.007 do Código Civil).


Na transferência de participação societária, o negócio é feito pelo sócio, e não pela pessoa jurídica. Logo, o objeto da transferência é o Capital Social, e não o Patrimônio Líquido da empresa, sendo esta distinção fundamental para a conclusão pela ilegitimidade da base de cálculo que vem sendo empregada nas Notificações Fiscais emitidas pela Fazenda do Estado de Santa Catarina.


Tendo em vista as considerações expostas, os contribuintes notificados poderão adotar medidas para o cancelamento dos lançamentos indevidos de ITCMD.


* por Lucianne Coimbra Klein, advogada tributarista da Telini Advogados Associados


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