Judiciário livra do ICMS subvenção para energia

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A Companhia Sul Paulista de Energia (CPFL Sul Paulista) obteve uma liminar para suspender o recolhimento do ICMS sobre a subvenção econômica concedida pelo governo federal para a redução das tarifas de energia cobradas dos consumidores de baixa renda. A liminar, primeira que se tem notícia em ações individuais que discutem o tema, é da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo. O Sindicato das Indústrias de Energia do Estado de São Paulo (Siesp) também entrou com uma ação coletiva sobre o tema. Porém, obteve uma decisão desfavorável na Justiça e aguarda julgamento de recurso pelos tribunais superiores.

A subvenção é concedida desde dezembro de 2002 pela União como compensação às perdas financeiras sofridas por algumas concessionárias com a Lei Federal nº 10.438, de abril daquele ano. A norma uniformizou os critérios para que os consumidores fossem enquadrados como de baixa renda. A partir de então, passaram a ser classificados dessa forma aqueles que registrassem consumo de até 80kWh/mês. As empresas tinham seus próprios requisitos para conceder a menor tarifa de energia. Ao terem que reenquadrar os clientes segundo os novos critérios legais, algumas tiveram queda na receita. Com a mudança, os consumidores de baixa renda passaram de 8 milhões para 17 milhões, segundo a Associação dos Consultores Legislativos e de Orçamento e Fiscalização Financeira da Câmara dos Deputados. Como o governo não quis repassar esse custo para as tarifas dos demais contribuintes, instituiu a subvenção para as concessionárias de distribuição de energia elétrica.

A partir de uma solução de consulta ao Estado de São Paulo e pelo Decreto Estadual nº 49.621, de 2005, a Fazenda paulista estabeleceu a obrigação de se pagar ICMS sobre o valor da subvenção recebida, assim como sobre os valores recebidos antes da norma. Com base na previsão, o Fisco passou a autuar as empresas que não recolheram o imposto sobre o valor do auxílio. A Companhia Sul Paulista de Energia levou a discussão à esfera administrativa, mas perdeu. Agora está na Justiça.

A Fazenda entende que o ICMS incide sobre a subvenção, pois o valor seria parte da tarifa que seria paga pelos consumidores de baixa renda, que estaria sendo subsidiada pelo governo. O advogado da concessionária, André Ricardo Lemes da Silva, do Vella, Pugliesi, Buosi, Guidoni, defende que a subvenção é uma compensação pela perda no faturamento, de natureza indenizatória, e não de valor pago pelas tarifas. Por isso, alega ser ilegal o recolhimento do ICMS, que seria cobrado do próprio consumidor de baixa renda na conta mensal. Para Lemes da Silva, a liminar pode ser usada como precedente favorável às demais concessionárias.

Diante dos argumentos, o juiz 9ª Vara da Fazenda Pública entendeu que a subvenção econômica não pode ser objeto de incidência do ICMS, uma vez que esse imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, ou seja, incidiria sobre o preço final do produto. E, no caso, a subvenção teria “nítida natureza indenizatória”, o que afastaria a incidência do imposto. Ele deferiu a liminar para determinar que a Fazenda se abstenha de inscrever em dívida ativa o débito fiscal apurado por meio do auto de infração.

A Companhia Sul Paulista de Energia (CPFL Sul Paulista) atua na distribuição de energia para cinco municípios: Itapetininga, São Miguel Arcanjo, Sarapuí, Guareí e Alambari, localizados no Estado de São Paulo, e atende a aproximadamente 70 mil consumidores.

Já o Sindicato das Indústrias de Energia do Estado de São Paulo (Siesp) aguarda julgamento de recursos levados aos tribunais superiores para reverter decisão desfavorável às empresas. A advogada do Siesp, Daniella Zagari, sócia do Machado, Meyer, Sendacz e Opice, acredita, porém, que há grandes chances de mudar esse posicionamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ). “A Corte já tem jurisprudência pacífica em outros temas nos quais afastou a incidência do ICMS sobre outras verbas consideradas indenizatórias”, afirma.

O subprocurador-geral do contencioso tributário-fiscal do Estado de São Paulo, Eduardo Fagundes, afirma que o gabinete ainda não recebeu ofício sobre a liminar e que, assim que for de conhecimento da Procuradoria, tomarão as medidas necessárias.