Lançamento por Homologação

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INTEIRO TEOR. EMENTA. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. ARTS. 150, § 4º, E 173, I, DO CTN.

RECURSO ESPECIAL Nº 448.416 – SP (2002/0089352-9)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

RECORRENTE : O B SANTAMARIA E COMPANHIA LTDA

ADVOGADO : IVAN DA SILVA ALVES CORRÊA E OUTROS

RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : MARIA APARECIDA COSTA E OUTROS

1. Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável e, por conseguinte, procede-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173, I, do CTN, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento (de ofício) poderia haver sido realizado.

2. Recurso especial provido.


ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro João Otávio de Noronha.
Brasília, 25 de abril de 2006 (data do julgamento).



MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Relator


RECURSO ESPECIAL Nº 448.416 – SP (2002/0089352-9)
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : O B SANTAMARIA E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO : IVAN DA SILVA ALVES CORRÊA E OUTROS
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : MARIA APARECIDA COSTA E OUTROS

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:
Cuida-se de recurso especial interposto por O. B. SANTAMARIA E COMPANHIA LTDA. com amparo na alínea “c” da norma autorizadora, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e cuja ementa restou assim lavrada:


“Embargos à Execução Fiscal – Prazo decadencial – A decadência relativa ao direito de constituir o crédito tributário somente ocorre depois de cinco anos contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo do Estado de rever e homologar o lançamento (CTN, art. 150, § 4) – Recurso improvido” (fl. 80).
Colacionando julgado desta Corte, a recorrente sustenta a decadência dos créditos executados, aduzindo que a Fazenda tem o prazo de 5 (cinco) anos contados da efetiva ocorrência do fato gerador para constituir qualquer crédito complementar ou suplementar. Assevera que, in casu, “somente em 15 de agosto de 1995, quando já decorridos mais de 6 (seis) anos da efetiva ocorrência do fato gerador, a administração tributária procedeu a inscrição alusiva às parcelas de correção monetária, juros e multa de moa, não incluídas no efetuado recolhimento do imposto (04-8-1989), ou seja, quando já vencido o prazo de 5 (cinco) anos para a homologação ou não do referido autolançamento, nos expressos termos do disciplinado pelo art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional” (fl. 86).

Admitido o recurso (fls. 98/99), sem as contra-razões, ascenderam os autos a esta Corte Superior.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 448.416 – SP (2002/0089352-9)
EMENTA

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. ARTS. 150, § 4º, E 173, I, DO CTN.

1. Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação ocorre em desconformidade com a legislação aplicável e, por conseguinte, procede-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 173, I, do CTN, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento (de ofício) poderia haver sido realizado.

2. Recurso especial provido.



VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (RELATOR):
A questão posta nos autos diz respeito à contagem do prazo decadencial nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

O lançamento por homologação ocorre nas hipóteses em que a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento de tributo sem a prévia análise da autoridade administrativa. Nessa modalidade de lançamento, a apuração dos pressupostos fáticos, da base de cálculo e do pagamento da exação deverá ser efetuada pelo sujeito passivo, prévia, autônoma e independentemente de qualquer iniciativa do fisco.

Muito bem, efetuadas pelo sujeito passivo as atividades e cumpridos os deveres que lhe foram impostos pela lei, primordialmente o pagamento da exação, cabe ao fisco apenas homologá-los, o que, por conseguinte, resulta na extinção do crédito tributário na forma do art. 156, VII, do CTN (“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:(…) VII – o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;”). Deve ser frisado que a homologação pode ser expressa ou tácita. Se for tácita, a homologação ocorre na hipótese em que o sujeito passivo cumprir fielmente todas as suas obrigações, ou seja, sem que haja manifestação expressa do fisco, bem como dolo, fraude ou simulação.

Na realidade, a homologação da atividade do contribuinte, seja do pagamento, seja dos procedimentos de apuração da materialidade do fato gerador da qual não resulte tributo a pagar, qualifica-se apenas como um ato de fiscalização da autoridade administrativa, cuja finalidade é exercer o controle de legalidade e cumprimento das obrigações pelo sujeito passivo.

Diante disso, há de se indagar: como se emprega, em tais atividades, a definição de lançamento, sobretudo quando este é conceituado, a teor do disposto no art. 142 do CTN, como a apuração da matéria tributável, do montante do tributo devido, da identificação do sujeito passivo e, sendo o caso, da aplicação de penalidade? Entendo que, em casos como tais – quando a função administrativa cinge-se à homologação de atos do sujeito passivo -, inexiste a figura típica do lançamento, o que ocorre, na verdade, é um “ato confirmativo da legalidade do pagamento, como valor jurídico de quitação” (Alberto Xavier, Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, Editora Forense, 3a edição, p. 87).

Nesse panorama, em que se dá a mera concordância do fisco com a atividade do sujeito passivo, concluo que o prazo decadencial para a homologação do procedimento do contribuinte, nas hipóteses de tributos sujeitos à homologação, apresenta-se na forma do disposto no art. 150, § 4º, do CTN, ou seja, contam-se 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador da exação. Transcrevo, por oportuno, o teor desse dispositivo:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(…)
§ 4º Se a lei não fixar prazo da homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

Outra hipótese, entretanto, é aquela em que o sujeito passivo não cumpre, ou cumpre de modo diverso, com suas obrigações. Assim ocorrendo, a atividade a ser praticada pelo fisco não poderá ser caracterizada como mera homologação, já que esta pressupõe a existência das providências adotadas pelo contribuinte passíveis de confirmação pela autoridade administrativa. Nesse caso, cabe ao fisco, na forma estabelecida pelo art. 149 do CTN, proceder ao lançamento de ofício, que é executado também nos casos de omissão ou inexatidão do sujeito passivo no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos. Com efeito, em tais casos, não há o que se homologar. A propósito, colho a seguinte exposição doutrinária:
“Se o sujeito passivo não houver cumprido seus deveres tributários, quer totalmente, quer parcialmente, nada se tem a homologar. Então, configura-se a hipótese de aplicação do artigo 149, V, do CTN. A omissão ou inexatidão por parte do sujeito passivo, que estava legalmente obrigado ao exercício das atividades necessárias ao lançamento por homologação, implica uma infração à lei, ensejando, portanto, a execução de um lançamento de ofício, inclusive com a aplicação da sanção. Nessa hipótese, não se há mais que falar em lançamento por homologação, a ação do Fisco já se destina a exigir, conforme o caso, o valor total ou a diferença do tributo e, também, aplicar a respectiva penalidade.” (Mary Elbe Gomes Queiroz. Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, Ed. Manole, 1a edição, p. 323.)
Entendo, outrossim, que, afastando-se a hipótese de homologação e, por conseguinte, aplicando-se as disposições concernentes ao lançamento de ofício, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário deve ser calculado com base no art. 173, I, do CTN, isto é, contam-se 5 (cinco) anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia haver sido efetuado. Confira-se o teor desse dispositivo legal:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
(…)
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o fisco, após tomar conhecimento do recolhimento a menor ou mesmo do não-recolhimento da exação pelo contribuinte – que se dá, de regra, com a ocorrência do fato gerador – ou a não-observância de alguma outra obrigação acessória deve, subseqüentemente, proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149). Ou seja, pode o lançamento ser efetuado desde o momento em que o fisco teve ciência dos atos realizados pelo contribuinte acerca do recolhimento da exação. Por isso, concluo, interpretando também o art. 173, I, do CTN, que o prazo decadencial, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação indevidamente recolhido, deva ter início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento (de ofício) poderia haver sido realizado. Colaciono, acerca do tema, a judiciosa doutrina de Aliomar Baleeiro:


“A inexistência de pagamento de tributo que deveria ter sido lançado por homologação ou a prática de dolo, fraude ou simulação por parte do sujeito passivo ensejam a prática do lançamento de ofício ou revisão de ofício, previsto no art. 149. Inaplicável se torna, então, a forma de contagem disciplina no art. 150, § 4º, própria para homologação tácita do pagamento (se existente). Ao lançamento de ofício aplica-se a regra geral do prazo decadencial de cinco anos e a forma de contagem fixada no art. 173 do mesmo Código. Dessa forma, compreende-se a ressalva constante do § 4º do art. 150, in fine: salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” (Direito Tributário Brasileiro, atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, Editora Forense, 11a edição.)
Nesse mesmo sentido, veja-se a lição de Mary Elbe Queiroz:

“Lançamento por homologação e decadência
Tendo em vista que as relações jurídicas não podem eternizar-se no tempo, o CTN fixou o prazo de decadência qüinqüenal para que o Fisco possa exercer o seu direito subjetivo de constituir o crédito tributário. Configura a hipótese o lançamento de ofício, por ser essa a única modalidade de lançamento que existe e pode adequar-se ao ordenamento jurídico-tributário brasileiro.
A contagem do prazo decadencial, para que a autoridade administrativa proceda ao ato de lançamento, submete-se às prescrições do artigo 173 do CTN, tendo em vista que a constituição do crédito tributário por meio do lançamento é ato privativo do Fisco.
Por conseguinte, igualmente, é equivocado falar-se que o prazo contido no artigo 150, § 4º, do CTN, é prazo decadencial, aplicável aos tributos submetidos ao lançamento por homologação. Se não existe essa espécie de lançamento, o prazo contido naquele dispositivo nada mais é que um prazo de homologação. Somente poderá haver homologação quando o sujeito passivo cumpriu, fielmente, todas as obrigações tributárias que lhe foram impostas pela lei.
Nada havendo a homologar e se o Fisco proceder a um lançamento por haver constatado irregularidades ou infrações à lei tributária, configura-se a hipótese como um lançamento de ofício. Nesse caso, o prazo de decadência será qüinqüenal e sua contagem dar-se-á de acordo com o art. 173 do CTN.” (Imposto Sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, Ed. Manole, 1a edição, p. 320.)
Além disso, confira-se o ensinamento de Vladimir Passos de Freitas, in Código Tributário Nacional, 2ª edição, p. 641:

“Nos tributos sujeitos ao chamado lançamento por homologação, ocorrendo o pagamento, não há que falar em decadência; se o contribuinte apura o quantum devido, faz a declaração perante o Fisco, mas não efetua o pagamento, não haverá lugar para qualquer homologação, de sorte o lançamento deverá ser de ofício, ainda que dispensados o procedimento administrativo prévio e a notificação. Neste caso, a contagem do prazo decadencial também seguirá a regra do art. 173 e não a do art. 150, § 4º (a partir do fato gerador).”
Diante das razões retro mencionadas, chego às seguintes conclusões:

a) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo o recolhimento da exação nos termos determinados pela legislação de regência, o prazo decadencial para a homologação do procedimento do contribuinte é de 5 (cinco) anos a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN;

b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo o recolhimento da exação em desconformidade com a legislação aplicável, e, por conseguinte, procedendo-se ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), o prazo decadencial de 5 (cinco) anos tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que esse lançamento (de ofício) poderia haver sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN.

No caso em comento, cuida-se de execução por importância referente a ICMS proveniente de débito do mês de maio de 1989, declarado e recolhido a menor em 4.8.1989. Pelo que se infere do voto-condutor do acórdão recorrido (fl. 81), a inscrição da dívida, que configurou a constituição do crédito tributário, ou seja, o lançamento de ofício, deu-se em 15.8.1995.

Ora, segundo as teses acima adotadas, o fisco teve conhecimento da atividade do contribuinte no mês de agosto de 1989. Como o sujeito passivo, em desconformidade com a legislação de regência, não recolheu a totalidade da exação, foi efetuado o lançamento de ofício, considerando a Certidão da Dívida Ativa, em 15.8.1995, isto é, quando já transcorrido o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, que se operou em 1º/1/1995. Veja-se: iniciou-se o prazo decadencial, a teor do art. 173, inciso I, do CTN, no primeiro dia do exercício seguinte à ciência do Fisco da declaração do ICMS – 1º/1/1990 -. Somando-se a essas datas 5 (cinco) anos, tem-se como prazo final para a constituição do crédito a data de 1º/1/1995.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento.

Por conseguinte, ficam invertidos os ônus da sucumbência.

É como voto.









CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2002/0089352-9 REsp 448416 / SP


Número Origem: 986125

PAUTA: 25/04/2006 JULGADO: 25/04/2006


Relator
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS

Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : O B SANTAMARIA E COMPANHIA LTDA
ADVOGADO : IVAN DA SILVA ALVES CORRÊA E OUTROS
RECORRIDO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : MARIA APARECIDA COSTA E OUTROS


ASSUNTO: Tributário – ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – Fato gerador

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.”
Os Srs. Ministros Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.


Brasília, 25 de abril de 2006



VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária