Limites do Estado na regulação da publicidade

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A obesidade infantil, como uma das doenças crônicas não transmissíveis (DCNT), constitui-se em motivo de preocupação mundial. Vários setores da sociedade vêm discutindo e analisando a adoção das melhores práticas, em diferentes campos, para diminuir o preocupante avanço das DCNTs. No Brasil, o setor de alimentos e de bebidas, apontado como o principal vilão da obesidade infantil, vem sofrendo constantes ataques impositivos de setores regulatórios e não governamentais, para restringir a publicidade e propaganda dos seus produtos.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por meio da Consulta Pública nº 71, de 2006, submeteu à discussão uma proposta de regulamentação técnica sobre o tema. Certamente é uma das mais restritivas propostas de regulação do mundo.

Posicionando-se de forma proativa, o setor, em linha com a tendência mundial, vem promovendo o conceito da responsabilidade civil do anunciante e da propaganda. Consolidou essa posição através do processo de autorregulamentação, conduzido pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), bem como através do compromisso público firmado pela Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação (ABIA), Associação Brasileira de Anunciantes (ABA), e pelos “keyplayers” do mercado brasileiro do setor de alimentos e bebidas (24 signatários), através do qual foram estabelecidas limitações na publicidade direcionada para menores de 12 anos e na cadeia escolar, em linha com o que foi adotado perante a União Européia, Canadá, Estados Unidos e Austrália.

No particular, vale destaque o trecho do documento firmado pelo Sr. Stephan Loerke, diretor gerente da Federação Mundial de Anunciantes (WFA), dirigido à ABA: “As correntes intenções do governo brasileiro em procurar regular a comunicação de alimentos e bebidas contrasta claramente com as políticas adotadas por quase todos os governos do mundo, incluindo a União Européia e Estados Unidos”.

Em que pese tais esforços concretos para difundir o conceito do marketing responsável, a Anvisa entende que essas ações não são suficientes: “Se estamos trabalhando para preservar a saúde da população e se esses produtos contribuem para que o consumidor não tenha uma alimentação saudável e possa vir a ter um desses problemas, inclusive a obesidade, temos que trabalhar em prol disso. Não podemos ficar parados. Então a própria Lei de criação da própria ANVISA é bem clara e permite que o órgão regule o assunto” (Ana Paula Massea – Anvisa – www.terraviva.com.br).

A postura de “legítimo legislador” que a Anvisa busca para si gera desnecessários conflitos, por ser frontalmente contrária à lei fundamental, pois desconsidera o princípio constitucional da legalidade, em virtude do qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”, em sentido formal. Essa é a principal premissa do ordenamento jurídico brasileiro.

Quando se pretende invocar o “moderno estado democrático de direito”, não se pode esquecer que a premissa maior desse conceito repousa na clássica divisão de poderes de Montesquieu: Legislativo, Executivo e Judiciário. Neste cenário, cabe ao Congresso Nacional, como único detentor da competência constitucional, avaliar, discutir e normatizar. Como diria Pontes de Miranda (Forense, 1967, “Comentários à Constituição de 67″): ” Não se falou em instruções, nem de avisos, nem de portarias. Com as Instruções só se pode instruir. Com os avisos só se pode avisar. A portaria lembra a ordem ou mando ao porteiro, ou aos porteiros. Pensar-se que a Justiça pode atribuir à Portaria o que só à Lei é dado edictar é pensar-se que os juízes possam esquecer-se de textos claríssimos da Constituição de 1967: ” Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da Lei (artigo 153, parágrafo 2) ” .

O conceito advogado pela Anvisa da supremacia do interesse público sobre o privado, pseudo corolário do moderno estado democrático do direito, deve sempre ser visto dentro dos parâmetros que a Constituição do país assim permite.

É importante chamar a atenção para o fato de que a própria Constituição Federal permite que a lei restrinja a publicidade de certos produtos, como tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias (parágrafo 4, artigo 220, CF). Esses produtos são rigorosamente disciplinados pela Lei nº 9.294, de 1996. A restrição constitucional, porém, não é extensiva a alimentos e bebidas.

A Lei nº 9782, de 1999 estabelece a competência da Anvisa para exercer o poder de polícia da propaganda de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária, porém, o referido texto legal não concedeu à agência reguladora de saúde nenhuma competência para dispor sobre a publicidade/propaganda de alimentos e bebidas.

Se não bastassem esses importantes argumentos, na análise do tratamento constitucional da publicidade/propaganda, a postura constitucionalmente equivocada da Anvisa toma maiores proporções quando se verifica que (i) pela natureza jurídica, a publicidade/propaganda está sob a proteção da garantia constitucional da liberdade de expressão – incisos IV e IX, do art. 5, da C.F. -; e (ii) só a lei federal pode regular, privativamente, a propaganda comercial, artigo 22, XXIX, da Constituição, afastando qualquer possibilidade minimamente aceitável de regulação por normas infralegais.

A causa da obesidade, de acordo com conceitos consolidados cientificamente entre renomados profissionais da área de saúde, é multifatorial, pois decorre de diversos fatores inter-relacionados, como as características genéticas dos indivíduos, a falta de atividade física, o sedentarismo, os hábitos alimentares como um todo (má alimentação) e déficit no dispêndio de energia e que, portanto, somente pode ser superado se todos – pais, educadores, autoridades governamentais, pesquisadores, médicos, anunciantes – forem capazes de dar uma resposta coordenada e efetiva, enfrentando, dessa forma, de modo eficaz, as suas múltiplas causas.

Apontar para o alvo errado – restrição da publicidade e da propaganda do setor de alimentos e bebidas – é um desserviço democrático e, dessa forma, ninguém muito menos a agência reguladora de saúde, estará combatendo os verdadeiros fatores de risco, responsáveis pela obesidade e pelas doenças crônicas decorrentes de deficiências nutricionais ou da alimentação inadequada.

O diálogo constitucionalmente correto, observado o devido processo legal, o debate constante, a utilização do marketing responsável, a educação para que a população adquira um estilo de vida mais saudável, a confecção de uma autorregulamentação do comércio em cantinas escolares, com a utilização de porções apropriadas dos alimentos oferecidos e a existência de um cardápio balanceado, além da efetiva parceria entre o setor privado e o público para investimento no marketing educativo e na difusão da prática constante de atividades físicas são etapas do caminho que deve ser trilhado para a regulação desse sensível problema.

José Talarico é sócio de Pellon & Associados Advocacia, ex-presidente da Abir e um dos colaboradores da redação da autorregulamentação publicitária sobre publicidade para o público infantil

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações