Medida cautelar em procedimento arbitral

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Por José Nantala Bádue Freire

 

Desde o advento da Lei nº 9.307, de 1996, Lei da Arbitragem, que tornou mais viável e interessante a utilização da arbitragem no Brasil (lembre-se que o instituto é previsto em nosso ordenamento desde a Constituição Imperial), o tema das medidas cautelares no processo arbitral institucional (promovido junto às câmaras, centros, conselhos ou tribunais arbitrais) sempre inspira debates e interpretações profícuos, seja na doutrina, na jurisprudência e até mesmo nos projetos de lei que vislumbram reformas pontuais na lei.

Sem a pretensão de esgotar esse tema, cujas particularidades vêm sendo discutidas profundamente por meio de obras jurídicas e teses acadêmicas especializadas, separam-se aqui apenas alguns aspectos com o intuito de se apresentar problemas práticos relacionados a eles e que são razoavelmente comuns para quem trabalha, pesquisa e se utiliza da arbitragem em nosso país.

Cabe aqui a informação, bem sabida pela comunidade jurídica nacional, que o Judiciário brasileiro, salvo raras exceções, tem se demonstrado bastante receptivo à arbitragem e, mais do que isso, verdadeiramente incentiva sua prática e bem aplica os dispositivos de lei a ela referentes. Por conta disso, o Brasil ocupa local de destaque entre os BRICS como foro arbitral preferido nos contratos entre partes oriundas dos países integrantes desse grupo.

O grande desenvolvimento do tema em nosso país fomenta a discussão de assuntos diversos a ele atinentes e, com isso, a própria jurisprudência evolui na interpretação da lei, se posicionando cada vez mais favorável à manutenção do que se pode denominar jurisdição arbitral, embora o vocábulo cause polêmica na doutrina.

E essa aceitação plena da jurisdição arbitral é que dá origem aos questionamentos que serão discutidos neste breve artigo, no que diz respeito às medidas cautelares.

A Lei de Arbitragem define, no parágrafo 4º do seu artigo 22, que o árbitro pode, ao se aperceber da necessidade de uma medida cautelar no caso que lhe é apresentado, solicitar ao órgão do Poder Judiciário originariamente competente para julgar a causa a providência que deve ser tomada, vez que, apesar de ser equiparado ao juiz estatal no exercício de suas funções (artigo 18), o árbitro não é dotado de poder de polícia para determinar a execução desse tipo de medida.

Tomando isso como premissa, passa-se à indagação: no caso de se pretender a efetivação de um pedido acautelatório, a parte que escolheu a via arbitral deve ou pode submeter o pleito ao árbitro para que ele o aprecie e determine a providência, para depois executá-lo por meio do Judiciário?

Essa indagação é de grande relevância e pode abrir discussões tanto de dogmática jurídica como de ordem econômica, e que são determinantes para o andamento e a própria escolha da arbitragem.

Se for adotada a posição de que as partes devem submeter ao juízo arbitral a análise de medidas cautelares para que, se concedidas, sejam apenas executadas pelo Judiciário, observe-se que, de pronto, há de ser instaurada a arbitragem, seguindo-se o que determina o regulamento da câmara, bem como pagas às custas referentes ao procedimento. Nesse ponto é que se colocam questões críticas: e o que dizem os regulamentos de arbitragem das câmaras? Quanto seria o custo desse procedimento? A quem se dirige o pedido, caso ainda não tenha sido nomeado o árbitro pelas partes ou instituído o conselho arbitral?

Isso tudo deve ser muito bem avaliado pelas partes antes de se incluir no contrato que firmarão uma cláusula compromissória nomeando determinada câmara como competente para dirimir conflitos oriundos daquela relação, inclusive para que sejam evitadas “surpresas” no momento em que se faz necessária a medida.

As câmaras de arbitragem mais requisitadas, normalmente, têm por política a indicação de todos esses detalhes nos seus quadros de custas, regulamentos de arbitragem e regimentos internos, geralmente disponíveis ao público por meio de seus websites.

Todavia, há quem entenda que, nos casos de medidas cautelares que antecedem a instauração da arbitragem, a parte pode se valer diretamente do Judiciário, sem submeter o pedido ao jugo do árbitro ou a quem de direito, definido no regulamento de arbitragem da câmara escolhida.

Nesse caso, a parte se dirige ao foro originariamente competente para dirimir o conflito (que pode estar, inclusive, indicado numa cláusula de eleição de foro inserida no mesmo contrato em que se prevê a arbitragem como via adequada à solução de litígios), submetendo ao juízo estatal a análise exclusiva daquela questão incidental, não podendo o magistrado, contudo, se enveredar pelo mérito da disputa.

Para que se tenha a devida segurança jurídica em casos como esses, evitando-se conflitos de competência entre conselho arbitral e Justiça comum (que deve ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o que se decidiu no Conflito de Competência 111.230-DF), é interessante que as partes, na redação da cláusula arbitral, especifiquem se desejam que medidas cautelares sejam ou não exclusivamente decididas pela via arbitral.

Como a jurisprudência dos tribunais pátrios ainda oscila, principalmente em casos em que esse tipo de previsão contratual não existe, a possibilidade de se tumultuar um procedimento, arbitral ou judicial, numa situação como essa é considerável, o que atenta contra uma das principais vantagens da arbitragem e um dos maiores objetivos atuais da Justiça comum: a celeridade.

José Nantala Bádue Freire é advogado da área cível do Peixoto & Cury Advogados, pós-graduado em direito europeu pela Universidade de Coimbra e mestrando em direito internacional pela Universidade de São Paulo (USP)