Mercado de capitais e informação privilegiada

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Um fantasma ronda o mercado de capitais: a figura do “insider trading”. Cada vez mais atenta e rigorosa, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) aperta o cerco a essa figura nem sempre claramente visível. O combate ao uso da informação privilegiada baseia-se no princípio de que o mercado de capitais deve funcionar de modo a que todos os seus participantes – sejam investidores pessoas físicas, instituições financeiras, controladores e administradores de companhias abertas, advogados, auditores, gestores de fundos e analistas de investimento – não operem com conhecimento prévio de informações que possam influir nas cotações, ainda não divulgadas ao público.

O mercado de capitais por sua própria natureza, como afirma Stiglitz, prêmio Nobel de Economia, nunca está em equilíbrio absoluto porque algumas pessoas, embora não sejam insider, detêm, através de maior capacidade de análise técnica e estudos macro econômicos, conhecimentos melhores do que outras.

A apuração dos ilícitos praticados pelos insider esbarra em dois obstáculos: a habilidade do insider em esconder sua atuação (fantasmas) e a configuração cabal da prova material no processo, que é o conjunto dos fatos e elementos objetivos que o caracterizam. Associada à prova do dolo e à tipificação, que são, respectivamente, a intenção do agente em praticar o ato que sabe contrário à lei e a conformidade dos fatos apontados como ilícitos com a norma jurídica, formam o conjunto probatório do processo. Muitas vezes ocorre que os apenados recorrem à Justiça comum e, à falta robusta desse conjunto probatório, obtêm sentenças favoráveis que anulam as decisões do órgão regulador.

Outra dificuldade na apuração dos fatos reside na multiplicidade de pessoas que podem estar envolvidas no processo, algumas delas inclusive fora do circuito do mercado, como ocorre nas operações de fusões e aquisições de empresas em que alguns “players” podem atuar internamente através de interpostas pessoas. A CVM já deu um passo à frente no sentido de aprimorar as investigações através de convênio com a Polícia Federal.

O crime de uso de informações privilegiadas, previsto no artigo 27 da Lei nº 6385, de 1976, estabelece pena de reclusão de um a cinco anos e multa de até três vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime . Trata-se de um dispositivo que veio sanar a dificuldade de se apenar criminalmente os acusados em razão da falta de tipificação. Até agora, porém, parece que ninguém foi condenado.

Por que punir o insider? A promotora Tatiana Bicudo em sua obra “Por que Punir?” cita a respeito o grande penalista italiano Cesare Becaria: “Os meios que a legislação emprega para impedir os crimes devem pois ser os mais fortes à medida que o delito é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais comum.”

Mas adverte Becaria: “Ora, o magistrado, que também faz parte da sociedade, não pode com justiça infligir a outro membro dessa sociedade uma pena que não seja estatuída em lei; e a partir do momento em que o juiz é mais severo do que a lei, ele é injusto, pois acrescenta um castigo novo ao que não é determinado.”

A história está cheia de exemplos de insider. Dizem que o começo da grande fortuna de Rotschild deveu-se ao conhecimento prévio que ele teve do desfecho da Batalha de Waterloo em que Napoleão foi definitivamente derrotado, em 1814. Para tanto, ele contratou “espias” que assistiram à luta à distância e tão logo ela terminou montaram em velozes cavalos até o Porto de Calais e daí atravessaram o Canal da Mancha em barcos adrede preparados, chegando a Londres antes que a notícia fosse conhecida. Comprou, então, grande quantidade de ações de empresas inglesas que estavam em baixa, em razão da incerteza da batalha.

Quando a notícia chegou ao público, as ações dispararam. Esta história é verdadeira.

Há também uma lenda, dentre muitas, de que um investidor vendeu todas as suas ações antes da quebra da Bolsa de Nova York em 1929, porque, numa sessão espírita, apareceu-lhe o espírito de Adam Smith que o advertiu da tragédia que se aproximava.

Leslie Amendolara é advogado especializado em mercado de capitais e direito empresarial

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações