Ministro comenta decisões do STF relevantes para a economia

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Na tarde da última sexta-feira, 11/11, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal-STF, dando continuidade aos trabalhos do III Seminário Internacional Brasil-Alemanha, promovido pela Escola de Magistrados da 3ª Região-EMAG, foi recepcionado pela diretora da escola, desembargadora federal Salette Nascimento, para falar sobre acórdãos da corte suprema de relevância para a economia. O ministro é doutor e mestre em direito pela Universidade de Münster, na Alemanha, e professor de direito constitucional da Universidade de Brasília-UNB.

O ministro iniciou sua intervenção declarando que hoje existem muitas decisões do STF com grande impacto econômico, relembrando que o nosso sistema de controle constitucional é misto, baseado tanto no controle incidental, segundo o modelo americano, como no controle in abstrato, por meio de ações diretas ou recurso extraordinário.

Diz o ministro que ao longo dos anos 80 e parte dos anos 90, ou mesmo no final da década de 70, o país empreendeu um esforço de combate à inflação por meio de planos econômicos. Não era incomum indexar a economia: quando a inflação atingia um determinado patamar havia reajustes de salários, aluguéis e outros preços. Planos de combate à inflação, quando positivados, costumavam gerar “direitos adquiridos” (disciplinas contratuais), dos quais ainda temos resíduos para julgar nos tribunais. Ainda há decisões pendentes e variadas sobre esse assunto. O que ocorria era uma mudança na legislação antes da própria implementação ou aquisição do direito.

Um exemplo é o índice de correção de 84,32{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} gerado durante o Plano Collor. Com o Plano Verão se verificou situação semelhante. Isso foi superado, inclusive do ponto de vista de técnica legislativa, com o Plano Real, que produziu estabilidade porque, no dizer do ministro, não tinha um viés intervencionista, adotando um modelo flexível, através da Unidade Real de Valor-URV, índice atualizado diariamente, que permitiu uma transição “sem traumas” – considera o ministro – ao final da qual haveria uma nova moeda.

O ministro assinala que, quando era advogado-geral da União durante o governo Fernando Henrique Cardoso, a causa de maior impacto econômico-financeiro que levou ao STF foi o debate sobre planos econômicos que incidiam sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS, “que permite a poupança aos trabalhadores”. “Nós já tínhamos uma jurisprudência consolidada nos vários tribunais”, explicou o ministro, “inclusive no Superior Tribunal de Justiça – STJ, reconhecendo que eram devidos quatro planos econômicos, o que dava uma correção ao fundo enorme, significativa, com um brutal impacto”. Como a gestora do fundo é a Caixa Econômica Federal, a União teria que ter recursos para corrigir o fundo segundo o índice que a Justiça viesse a estabelecer. “Levamos alguns recursos extraordinários ao STF para discutir exatamente essa questão do direito adquirido. Essa conta, em 2001, montava a 100 bilhões de reais, acabou reduzida a 38 ou 40 bilhões de reais.” Isso levou o governo, em seguida, a propor um amplo acordo e fazer transação judicial nesta área, algo até então, inédito no Brasil. “Foram celebrados cerca de 38 milhões de acordos, algo extremamente importante, dada a dimensão desta relação”. A judicialização dos planos econômicos sofreu uma mudança a partir do Plano Real, que não gerou demandas significativas, no que concerne ao chamado direito intertemporal, assinala o ministro.

Outra temática extremamente importante diz respeito às demandas de caráter tributário. Existem alguns casos relevantes em relação ao assunto amplamente discutidos nas instâncias ordinárias e também no âmbito do STF. “Muitas vezes, quando a questão chega ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, já chega com o conteúdo de uma verdadeira ameaça às finanças públicas”, declara o ministro. Uma das discussões mais recentes dizia respeito a um antigo instituto que vinha do governo militar, que era um incentivo que se dava para a exportação, o chamado crédito prêmio do IPI. Discutia-se, então, qual era a data limite. O STF acabou fixando um limite para essa questão.

“Modelos de cálculos de impostos, base de cálculos de determinadas contribuições não raras vezes dão ensejo a ampla discussão no Supremo Tribunal Federal”, informa o ministro. “Desde 1999 introduzimos no sistema a possibilidade de fazermos a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade. É o artigo 27 da Lei 9868/99, que permite, portanto, declarar a inconstitucionalidade, mas não a nulidade naquelas situações em que pode haver grave caos jurídico, grave caos econômico, grave quadro de insegurança jurídica”. Perguntava-se se esse juízo poderia também ser adotado nos casos de controle incidental de constitucionalidade. E o STF respondeu afirmativamente. Estamos hoje naturalmente aplicando a modulação de efeitos em sede de controle incidental.

Ocorreu um caso importante em matéria tributária, que era o prazo de prescrição nas contribuições para a Previdência Social, uma vez que se discutia a sua natureza, se estava submetida às regras do sistema tributário como um todo e que, portanto, seguiria o prazo de cinco anos ou se deveria seguir o prazo de dez anos, que estava previsto na lei da Previdência Social. O STF declarou a inconstitucionalidade da norma da lei da Previdência Social que previa o prazo maior, mas fez uma ressalva, dizendo que os valores já cobrados e que não tinham sido impugnados não poderiam mais, então, ser objeto de ajuizamento de ação, fazendo portanto a aplicação do artigo 27 da lei 9868/99 ou a modulação de efeitos.

O ministro menciona também que existem questões importantes discutidas em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Por exemplo, “tivemos uma importante batalha que culminou recentemente sobre a chamada contribuição dos inativos para a Previdência Social”. Inicialmente o governo tentou aprovar essas medidas mediante leis, mas o STF considerou-as inconstitucionais e, portanto, impediu a criação dessa contribuição dos aposentados para o regime de previdência social.

Numa das últimas reformas, a emenda constitucional 41/2003, já no governo Lula, aprovou a contribuição dos inativos por emenda constitucional. E essa emenda constitucional foi objeto de uma ação direta, de um processo de controle abstrato no STF. O STF declarou a inconstitucionalidade com base no princípio da isonomia, da distinção que se fazia entre a incidência da contribuição, dos valores, para os servidores estaduais e municipais em relação aos servidores federais, entendendo que o critério adotado para os servidores federais era um referencial, quase que uma referência de um mínimo existencial que teria que ser observado para todos, portanto, não poderia haver diferença, mas manteve a legitimidade da contribuição dos inativos para o sistema de previdência social. E assim, em princípio, encerrou-se essa grave polêmica jurídica com grande reflexo no nosso contexto econômico e no nosso contexto financeiro e no nosso contexto social.

“Recentemente”, lembra o ministro, “tivemos uma outra questão, com grave impacto no contexto econômico-financeiro. Foi uma ação, uma arguição de descumprimento de preceito fundamental, em controle abstrato, que permitiu que se impugnasse entre nós o chamado monopólio da empresa brasileira de correios e telégrafos-ECT. Certamente essas associações de empresas que realizam hoje esse trabalho, essa atividade econômica de entrega de objetos, postagens, cobranças têm um conflito aberto com a ECT e levaram ao STF essa arguição. O principal argumento era o de que a lei que estabelece o monopólio, do tempo do regime militar, não teria sido recepcionada pela ordem constitucional de 1988”. O STF, em linhas gerais, manteve a legitimidade da atividade dos correios e telégrafos, do monopólio, sugerindo alguma reforma do sistema para abrigar também a atuação dessas empresas especialmente no que diz respeito à entrega de pequenos objetos ou encomendas, sugerindo que talvez o monopólio postal não fosse abrangente dessa atividade. Ainda temos discussões sobre o verdadeiro conteúdo dessa decisão. “Temos pendentes embargos de declaração a propósito dessa temática”, informa Gilmar Mendes.

Uma outra batalha importante na área tributária e que hoje está arquivada diz respeito ao imposto, que depois se converteu em contribuição, sobre a movimentação financeira. “Como ocorre no mundo todo na esfera tributária, todos sonham com a simplificação”, observa o ministro, “e se falava, então – houve até propostas nesse sentido – que os tributos poderiam se converter em um único”. Porém não veio esse único tributo, mas veio mais um tributo. Acabaram aprovando inicialmente o imposto sobre movimentação financeira, que depois se converteu na contribuição sobre a movimentação financeira. Esse tributo tinha também uma ironia do ponto de vista retórico porque ele veio com o nome de contribuição provisória sobre a movimentação financeira, mas, a rigor, ele foi sendo prorrogado continuadamente e o provisório se tornou permanente”, critica o ministro. “Em todas as situações, desde a primeira emenda nós tivemos impugnações, questionamentos”. Um deles, o primeiro, foi sobre a possibilidade de se ter um imposto que não observasse o princípio da anterioridade tributária, a ideia que temos fixada no texto constitucional de que os impostos têm que ser aprovados no ano anterior para entrar em vigor no exercício financeiro seguinte. Como isso veio por emenda constitucional, entendeu o constituinte que seria possível dispensar esse princípio. “E o STF, então, declarou, pela primeira vez, a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, o que foi muito importante”, avalia o ministro.

“Outro ponto importante, que talvez não apareça no direito alemão por conta da estrutura tributária, diz respeito à guerra fiscal, que está em aberto no nosso sistema. Na estrutura federativa brasileira nós temos a autonomia dos estados membros e a até dos municípios para tributar”. No caso específico do Brasil, permitiu-se que os estados membros legislassem sobre um imposto que tem peculiaridades muito acentuadas, que é o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS. Diz-se que essa é uma peculiaridade brasileira, que passou aos estados membros a competência para legislar sobre esse imposto, que é um “IVA” (um imposto aplicado na União Europeia que incide sobre a despesa ou consumo e tributa o “valor acrescentado” das transações efetuadas pelo contribuinte), um imposto com essas características de circulação. “Claro que há barreiras, claro que há limites, a própria constituição diz que os benefícios, as isenções, dependem de aprovação num conselho de política fazendária, no qual têm assento todos os secretários de estado, funcionando em Brasília, e a lei que regulamenta este conselho diz que os benefícios só podem ser concedidos pelos estados se aprovados a unanimidade por todos os estados-membros”, diz o ministro. “Vocês podem imaginar que isso não ocorre, diante da diversidade dos estágios de desenvolvimento dos estados brasileiros, da concentração inicial do pólo industrial em São Paulo, várias unidades federadas tentam atrair para os seus territórios empreendimentos, atividades industriais, oferecendo benefícios fiscais. Isto gera, ao longo do tempo, aquilo que nós chamamos a guerra fiscal”.

Recentemente, o STF reuniu uma série de processos em sede de controle abstrato de normas e reafirmou sua antiga jurisprudência sobre esse tema, dizendo que é inconstitucional a criação desses benefícios pelos estados sem a aprovação do conselho e houve um certo quadro de insegurança geral, em relação às empresas que já gozam os benefícios e em relação aos próprios estados membros que temem perder esse instrumento de política de que eles vêm utilizando quase como se fosse “uma situação de um direito costumeiro inconstitucional”, aponta o palestrante.

“A jurisprudência do STF segue em um sentido, mas a práxis em outro sentido”. Para que haja a superação desse quadro de guerra fiscal, é preciso que o governo federal participe ativamente desta situação e ofereça talvez alguma compensação aos estados membros. Os estados membros também – esse é um outro quadro importante – têm uma dívida muito grande para com a União, fruto do quadro de estabilização. Naquele quadro inicial de grande inflação, os estados membros, para cumprirem seus deveres elementares, endividavam-se no mercado financeiro. E quando veio, então, o projeto de estabilização, o governo federal assumiu essas dívidas e passou a exigir dos estados que paguem um percentual de sua receita por ano para os cofres federais.

“Quando se abre um debate como esse da guerra fiscal o governo federal sabe que a moeda de troca será a negociação da dívida com os estados, por isso também ele é muito cauteloso na gestão dos seus poderes de coordenação, porque logo virá um pedido de clemência, de anistia da dívida dos estados”. Então, essa é uma questão que está em aberto. Hoje, o STF, de alguma forma, está um pouco desafiado; talvez fale na edição de uma decisão com efeito vinculante, uma súmula vinculante, porque depois da declaração de inconstitucionalidade dessas várias leis, vários estados já editaram novas leis confirmando a concessão daqueles benefícios idênticos ou semelhantes. “Então, nós temos aqui um quadro de um certo desarranjo institucional”, admite o ministro.

Por último, nessa breve panorâmica, o ministro menciona uma decisão do STF que trata do fundo de participação dos estados. “Com o modelo fiscal que desenvolvemos, temos duas linhas básicas: a autonomia tributária, isto é, cada estado tem o seu espaço tributário, e um sistema de distribuição daquilo que na Alemanha se chama de federalismo cooperativo. A Constituição elegeu dois tributos básicos, o IPI e o Imposto de Renda, e colocou metade, talvez, da receita desses impostos no chamado fundo de participação dos estados, determinando, então, que esse fundo seja distribuído aos estados, numa preocupação de equalização de desenvolvimento”. A Constituição previu também que uma lei complementar deveria adotar critérios para a distribuição do fundo de participação dos estados. A lei complementar prometida pelo texto constitucional foi aprovada em 1989 e essa lei, dadas as dificuldades de consenso na base federativa, a rigor, não adotou critérios. Ela adotou um índice mais ou menos geral em que assentava que 85{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} do fundo seriam distribuídos para os estados do nordeste, do centro-oeste e do norte e que 15{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} seriam distribuídos para o sudeste e do sul. Os menos desenvolvidos recebiam os 85{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} e lá se adotou um critério que talvez já traduzisse um referencial histórico, pois vinha do texto anterior. Sabedores de que essa era uma solução improvisada, os legisladores de 1989 estabeleceram que essa lei seria revista dois anos depois. “Aqui se tem notoriamente uma visão das dificuldades políticas de se encontrar critérios objetivos para essa questão. Então, praticamente, se resgatou o critério anterior e agora se repetiu no modelo de 89, pós 88”.

“O Brasil mudou muito nesses anos todos”, afirma o ministro, “inclusive, agora acabam de sair dados relativos a 89 que mostram que, o Centro-Oeste, graças ao desenvolvimento do agronegócio já tem uma condição muito assemelhada aos estados do sul ou do sudeste. Está havendo um quadro de mudança muito grande”. Não obstante, os critérios de distribuição subsistem, são os mesmos de 1989. Alguns estados passaram a impugnar a velha lei de 89 com o argumento de que ela era completamente inconstitucional, porque em vez de adotar critérios, ela adotara apenas um índice fixo, imutável, independentemente das mudanças ocorridas.

“Outros entraram – e essa é outra singularidade do sistema brasileiro – com uma ação direta por omissão alegando que a lei seria inconstitucional, mas por conta de uma omissão parcial. Então, o STF, depois de algum tempo – fui eu até o relator desse processo – declarou a inconstitucionalidade dessa lei complementar dizendo que de fato ela se revelava incompatível com a Constituição, que exige que se fixe um critério, que ela se limitara a fixar um índice imutável, insuscetível de revisão”. Mas claro que o próprio Supremo percebeu que, primeiro, ele não poderia declarar a nulidade dessa lei porque tornaria o fundo não funcional, ele perderia a capacidade de repasse, a norma de procedimento referente ao repasse desapareceria. Então o tribunal adotou a fórmula do artigo 27 da Lei 9868/99, declarou a inconstitucionalidade, mas não a nulidade. E fixou que essa lei vai ter, portanto, a vigência de três anos. Esse prazo termina em 31 de dezembro de 2012. E essa matéria é hoje objeto de intensa discussão no Brasil.

“O estados continuam a discutir qual é o modelo que eles vão conceber de fundo de participação dos estados-FPE. A criação de um consenso básico nessa área não é fácil. As últimas notícias do Brasil, inclusive a reação agora do Rio de Janeiro se agravou por conta de uma questão distributiva no plano federativo, que é o critério de distribuição dos chamados royalties que vêm da exploração de petróleo”. Até recentemente, a partir de uma leitura do texto constitucional, permitia-se que os estados e até mesmo os municípios recebessem, à guisa de indenização, por suportar a exploração de petróleo, uma compensação financeira. Agora, com o anúncio do pré-sal, a questão se colocou de maneira bastante intensa e os outros estados passaram a impugnar o modelo de distribuição de royalties, que basicamente atendia ao Rio de Janeiro e ao estado do Espírito Santo, que eram os estados produtores de petróleo e que passaram a ganhar uma soma significativa de recursos advinda desse modelo. E esse debate está posto no Congresso Nacional e muito provavelmente vai se transformar, diante da dificuldade de se produzir um consenso básico, numa nova demanda federativa. “Portanto, neste momento, nós temos em aberto o debate o critério de repartição do fundo de participação dos estados-FPE, cujo prazo estabelecido pelo Supremo já está em curso, e temos essa outra questão delicada associada aos royalties, especialmente nesse contexto do pré-sal”.

Os argumentos do ministro Gilmar Mendes foram debatidos pelo juiz federal Silvio Rocha, membro do Conselho Nacional de Justiça; pelo professor doutor Rolf Stürner e ainda pelo ministro da Corte Constitucional Alemã, Reinhard Gaier. Os debatedores enfatizaram o tópico que diz respeito à atuação das cortes constitucionais como reorganizadoras da ordem econômica, em virtude de que, muitas vezes são acusadas de um “ativismo” social. No entanto, na opinião geral dos debatedores, isso se deve a um modelo constitucional que abriga os valores do livre mercado e da livre iniciativa juntamente com os valores veiculados pelos direitos sociais, que não são necessariamente contraditórios, mas que as cortes constitucionais procuram apaziguar com a sua intervenção, sendo muitas vezes mal compreendidas pelos diversos segmentos sociais. Essa busca de apaziguamento, que, todos concordam, terá que ser dentro de uma ordem econômica mais distribuidora do que concentradora de renda, parece ser esse o grande desafio colocado às cortes constitucionais, tanto à alemã, como à brasileira.