Multas fiscais – transferência nas reorganizações societárias – Primeira Seção do STJ reafirma, em recurso repetitivo, a responsabilidade do sucessor.

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O Superior Tribunal de Justiça já tinha entendimento sedimentado sobre o tema, confirmado agora em julgamento no rito do Recurso Repetitivo (Art. 543 do CPC), cuja decisão é sintetizada neste trecho da ementa: “A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas,que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.”

 

 

 

STJ – RECURSO ESPECIAL – 2007/0031498-0 – 09/06/2010

 

Superior Tribunal de Justiça – STJ – S1 – PRIMEIRA SEÇÃO

 

(Data da Decisão: 09/06/2010           Data de Publicação: 24/06/2010)

 

REsp 923012 / MG
RECURSO ESPECIAL 2007/0031498-0 
Relator(a): Ministro LUIZ FUX (1122) 
Órgão Julgador: S1 – PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento: 09/06/2010
Data da Publicação/Fonte : DJe 24/06/2010 

Ementa : TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. INCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. LC N.º 87/96. MATÉRIA DECIDIDA PELA1ª SEÇÃO, NO RESP 1111156/SP, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.1. A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas,que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão. (Precedentes: REsp 1085071/SP, Rel.Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2009,DJe 08/06/2009; REsp 959.389/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 21/05/2009; AgRg no REsp1056302/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009; REsp 3.097/RS, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/1990, DJ 19/11/1990)2. “(…) A hipótese de sucessão empresarial (fusão, cisão,incorporação), assim como nos casos de aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial e, principalmente, nas configurações de sucessão por transformação do tipo societário (sociedade anônima transformando-se em sociedade por cotas de responsabilidade limitada, v.g.), em verdade, não encarta sucessão real, mas apenas legal. O sujeito passivo é a pessoa jurídica que continua total ou parcialmente a existir juridicamente sob outra”roupagem institucional”. Portanto, a multa fiscal não se transfere, simplesmente continua a integrar o passivo da empresa que é: a) fusionada; b) incorporada; c) dividida pela cisão; d) adquirida; e)transformada. (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in Curso de DireitoTributário Brasileiro, Ed. Forense, 9ª ed., p. 701)3. A base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, à luz do texto constitucional, é o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, consoante o artigo 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/96, “o valor de que decorrer a saída da mercadoria”.4. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos.5. A Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou o entendimento acerca da matéria, por ocasião do julgamento do Resp 1111156/SP, sob o regime do art. 543-C, do CPC, cujo acórdão restou assim ementado: TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART.13 DA LC 87/96 – NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária.2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os”descontos concedidos incondicionais”.4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min.Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux,Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em24.3.2009, DJe 29.4.2009.Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regimedo art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 doSuperior Tribunal de Justiça. (REsp 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe22/10/2009)6. Não obstante, restou consignada, na instância ordinária, a ausência de comprovação acerca da incondicionalidade dos descontos,consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor do aresto recorrido.7. Destarte, infirmar a decisão recorrida implica o revolvimento fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, em face do Enunciado Sumular 07 do STJ.8. A ausência de provas acerca da incondicionalidade dos descontos concedidos pela empresa recorrente prejudica a análise da controvérsia sob o enfoque da alínea “b” do permissivo constitucional.9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRASEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Informações Complementares
Aguardando análise.

 

 

RELATÓRIO

 

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por COMPANHIA (…), sucessora por incorporação de Indústrias (…), com fulcro nas alíneas “a”, “b” e “c”, do permissivo constitucional, contra acórdão prolatado pelo TJ⁄MG, assim ementado:

 

Apelação. Ação ordinária. Pretensão de não incluir na base de cálculo do ICMS os valores dados em bonificação. Não comprovado que as bonificações foram incondicionais, devem ser incluídos os respectivos valores na base de cálculo. Impõe-se à sucessora a obrigação de pagar as multas impostas à antecessora. Ação improcedente. Sentença mantida.

 

Noticiam os autos que Companhia (…) ajuizou ação, com pedido de antecipação de tutela, objetivando o reconhecimento do direito de não ter que incluir, na base de cálculo do ICMS, as bonificações concedidas a seus clientes, visto que não compõem o real valor da operação mercantil.  Alternativamente, pleiteou a declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue a pagar a multa relativa ao não recolhimento do ICMS sobre operações relativas à circulação econômica de mercadorias. Por fim, quanto à suposta impropriedade da multa, sustentou que a interpretação dada ao art. 132, do CNT, pela Autora, fere a sistemática do Código, que, em seu art. 129, prevê que os sucessores são responsáveis, também, pelos créditos tributários oriundos de obrigações surgidas em data anterior aos atos da incorporação.

O Juízo monocrático julgou improcedente o pedido formulado na inicial, ao fundamento de que a legislação estadual, no tocante à inclusão de descontos concedidos sob condição na base de cálculo do imposto, nada teria de inconstitucional, bem assim que ao Autor incumbia a prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, qual seja, prova de que as bonificações concedidas seriam incondicionais, o que não foi feito.  No que tange à impossibilidade de cobrança da multa sucessora, entendeu que a interpretação dada pela Autora não estaria correta, sendo que a melhor doutrina tem entendido que a sucessora tem responsabilidade por todas as obrigações referentes ao período anterior à sucessão por incorporação.

O Tribunal estadual, nos termos da ementa retrotranscrita, negou provimento às apelações.

Foram opostos embargos declaratórios, que restaram rejeitados.

Nas razões recursais, alegou-se violação dos arts. 12 e 13 da LC 87⁄96, porquanto os valores não recebidos efetivamente pela recorrente, como são os descontos incondicionais, não podem integrar a base de cálculo do tributo, porquanto não correspondem ao preço praticado na operação mercantil. Nesse ponto, mostra-se ilegal a legislação estadual que prevê contrariamente ao disposto na LC 87⁄96, havendo conflito entre as referidas leis. Outrossim, alegou que o Tribunal não atentou para as provas produzidas nos autos quanto ao fato de que as bonificações concedidas não se subordinam a qualquer evento futuro ou incerto. Aventou dissídio jurisprudencial com arestos deste Tribunal Superior. Alternativamente, postulou pela exclusão das multas punitivas aplicadas à empresa incorporada, porquanto a empresa sucessora apenas deve responder pelos tributos da sucedida, consoante precedentes jurisprudenciais trazidos à colação para fundamentar o dissídio alegado.

Não foram apresentadas contra-razões ao apelo, que recebeu crivo negativo de admissibilidade na instância de origem, subindo a esta Corte por força do provimento do agravo de instrumento.

Parecer do Ministério Público às fls. 1029⁄1036, opinando pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso, nos seguintes termos:

 

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO Nº 08⁄2008-STJ. TRIBUTÁRIO. EMPRESA SUCESSORA. RESPONSABILIDADE PELOS TRIBUTOS DEVIDOS PELA SUCEDIDA. EXTENSÃO ÀS MULTAS. OBRIGAÇÕES QUE INTEGRAM O PASSIVO ARTS. 132 E 133 DO CTN. PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

 

 

É o relatório.

 

 

VOTO

 

O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): O presente recurso versa dois pontos basilares, quais sejam: a) a impossibilidade de os valores dados a título de bonificação integrarem a base de cálculo do ICMS devido pela empresa e;  b) a questão da sucessão da empresa extinta e a transmissão de obrigações e haveres tributários à empresa que a incorporou.

Preliminarmente, a primeira questão não pode ser conhecida, em face do Enunciado Sumular 07 do STJ, senão vejamos.

A Primeira Seção deste Tribunal Superior pacificou o entendimento acerca da matéria, por ocasião do julgamento do Resp 1111156⁄SP, sob o regime do art. 543-C, do CPC, cujo acórdão restou assim ementado:

 

TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO – ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – ART. 13 DA LC 87⁄96 – NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.

1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária.

2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.

3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87⁄96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os “descontos concedidos incondicionais”.

4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS.

5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076⁄RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462⁄MG, Primeira Turma, Rel. Min.

Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373⁄MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542⁄SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009.

Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8⁄2008 do Superior Tribunal de Justiça.

(REsp 1111156⁄SP, Rel. Ministro  HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14⁄10⁄2009, DJe 22⁄10⁄2009)

 

Não obstante, restou consignada, na instância ordinária, a ausência de comprovação acerca da incondicionalidade dos descontos, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor do aresto recorrido, in verbis:

 

“A Lei Complementar 87⁄96, apesar de não contemplar expressamente a bonificação concedida, engloba a mesma na expressão “descontos concedidos sob condição”, como se observa no art. 13, § 1º, II, “a”.

De acordo com a lei, portanto, somente as bonificações incondicionais estão livres de integrar a base de cálculo do imposto. Ocorre, entretanto, que não se pode afirmar com certeza que as bonificações concedidas pela empresa Apelante foram dadas de forma incondicional, ou seja, sem vinculação a qualquer tipo de condição. Nada na documentação trazida pela Apelante, efetivamente, demonstra o suposto caráter de incondicionalidade destes benefícios.

O ônus de comprovar o alegado – ou seja, de demonstrar que as bonificações de que se trata foram concedidas de forma incondicional – era da empresa Apelante, a teor do artigo 333 do CPC, que obriga à comprovação, pelo Autor, do fato constitutivo de seu direito. Além disso, é seguro dizer que a praxe comercial no Brasil é a concessão de benefícios condicionados, e não incondicionais. Quase sempre, as bonificações ficam atreladas ao alcance de metas de compras e⁄ou vendas predeterminadas, não se podendo afirmar, destarte, que, à falta de demonstração satisfatória do alegado caráter de incondicionalidade, este poderia ser presumido, para que a pretensão da Apelante lograsse sucesso.”

 

Destarte, infirmar a decisão recorrida implica o revolvimento fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, em face do Enunciado Sumular 07 do STJ.

Com efeito, a ausência de provas acerca da incondicionalidade dos descontos concedidos pela empresa recorrente prejudica a análise da controvérsia sob o enfoque da alínea “b” do permissivo constitucional.

 

No tocante ao segundo ponto suscitado, qual seja, a responsabilidade da sucessora- empresa incorporadora – pela multa aplicada à empresa incorporada, impõe-se o conhecimento do recurso, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal.

Deveras, a questão não é nova nesta Corte Superior, consoante dessume-se dos seguintes precedentes:

 

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SUCESSOR EMPRESARIAL POR INFRAÇÕES DO SUCEDIDO. ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRECEDENTES.

1. Em interpretação ao disposto no art. 133 do CTN, o STJ tem entendido que a responsabilidade tributária dos sucessores estende-se às multas impostas ao sucedido, sejam de natureza moratória ou punitiva, pois integram o patrimônio jurídico-material da sociedade empresarial sucedida.

2. “Os arts. 132 e 133, do CTN, impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento” (REsp n. 592.007⁄RS, Rel. Min.

José Delgado, DJ de 22⁄3⁄2004).

2. Recurso especial provido.

(REsp 1085071⁄SP, Rel. Ministro  BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21⁄05⁄2009, DJe 08⁄06⁄2009)

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 159 DO CC DE 1916. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. OBRIGAÇÃO ANTERIOR E LANÇAMENTO POSTERIOR. RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA.

1. Não se conhece do recurso especial se a matéria suscitada não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, em virtude da falta do requisito do prequestionamento. Súmulas 282 e 356⁄STF.

2. A responsabilidade tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas abrange as multas, moratórias ou de outra espécie, que, por representarem penalidade pecuniária, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor.

3. Segundo dispõe o artigo 113, § 3º, do CTN, o descumprimento de obrigação acessória faz surgir, imediatamente, nova obrigação consistente no pagamento da multa tributária. A responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do artigo 129 do CTN, os créditos definitivamente constituídos, em curso de constituição ou “constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data”, que é o caso dos autos.

4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(REsp 959.389⁄RS, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07⁄05⁄2009, DJe 21⁄05⁄2009)

 

EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. SUCESSÃO DE EMPRESAS RECONHECIDA PELA CORTE A QUO. REEXAME. SÚMULA 7 DO STJ. MULTA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA SUCESSORA.

(…)

3. Quanto à multa, tem-se que os encargos incidentes sobre o tributo (multa, juros, etc.) integram o passivo patrimonial da empresa sucedida, razão pela qual por eles responde a sucessora. Precedente: (REsp 1017186⁄SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄03⁄2008, DJe 27⁄03⁄2008)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1056302⁄SC, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23⁄04⁄2009, DJe 13⁄05⁄2009)

 

TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ART. 133 CTN. TRANSFERÊNCIA DE MULTA.

1. A responsabilidade tributária dos sucessores de pessoa natural ou jurídica (CTN, art. 133) estende-se às multas devidas pelo sucedido, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Precedentes.

2. Recurso especial provido.

(REsp 544.265⁄CE, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄11⁄2004, DJ 21⁄02⁄2005 p. 110)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. MULTA. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES.

(…)

3. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento.

4. Na expressão “créditos tributários” estão incluídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória.

5. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF.

6. Recurso especial provido.

(REsp 745.007⁄SP, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2005, DJ 27⁄06⁄2005 p. 299)

 

EXECUÇÃO FISCAL – MULTA MORATORIA – RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. O SUCESSOR TRIBUTARIO E RESPONSAVEL PELA MULTA MORATORIA, APLICADA ANTES DA SUCESSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(REsp 3.097⁄RS, Rel. Ministro  GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24⁄10⁄1990, DJ 19⁄11⁄1990 p. 13245)

 

Com efeito, não é outra a conclusão que desponta de uma interpretação conjunta dos dispositivos legais pertinentes, sitos na Seção II,  do Código Tributário Nacional, que versa a Responsabilidade dos Sucessores,  in verbis:

 

“Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida data.”

 

“Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.”

 

“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”

 

 

Deveras, conquanto os arts. 132 e 133 do CTN refiram-se tão-somente aos tributos devidos pelos sucedidos, se interpretados tais dispositivos conjuntamente com o art. 129, chega-se à conclusão de que a regra naqueles insculpida aplica-se também aos créditos tributáriosdefinitivamente constituídos ou em curso de constituição.

Nesse segmento, tem-se que os “créditos tributários” mencionados no aludido art. 129, na ótica do legislador, compreendem não apenas aqueles decorrentes de tributos, mas também os oriundos de penalidades pecuniárias, consoante dessume-se do art. 113, § 1º, do Codex Tributário, litteris:

 

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorrente da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”

 

Nesse sentido, Sacha Calmon Navarro leciona que, in verbis:

 

“(…) Na hipótese de sucessão empresarial (fusão, cisão, incorporação), assim como nos casos de aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial e, principalmente, nas configurações de sucessão por transformação do tipo societário (sociedade anônima transformando-se em sociedade por cotas de responsabilidade limitada, v.g.), entendemos que não há cogitar do assunto. Nas hipóteses ora versadas, em verdade, inexiste sucessão real, mas apenas legal. O sujeito passivo é a pessoa jurídica que continua total ou parcialmente a existir juridicamente sob outra “roupagem institucional”. Portanto, a multa fiscal não se transfere, simplesmente continua a integrar o passivo da empresaque é: a) fusionada; b) incorporada; c) dividida pela cisão; d) adquirida; e) transformada. Assim, se o crédito correspondente à multa fiscal já está constituído, formalizado, à data da sucessão, o “sucessor” – um sub-rogado nos débitos e créditos (ativo e passivo) das sociedades adquiridas, divididas, incorporadas, fusionadas ou transformadas – naturalmente absorve o passivo fiscal existente, inclusive as multas. Aqui comparece ainda uma razão de política fiscal. Se as multas não fossem transferíveis em casos que tais, seria muito fácil apagar multas pelo simples subterfúgio da alteração do tipo societário. Num passe de mágica, pela utilização das “formas” de Direito societário, seriam elididas as sanções fiscais garantidoras do cumprimento dos deveres tributários, o principal e os instrumentais. Ora, o Direito Tributário, na espécie, encontra escora no axioma societas distat a singulis, preferindo-o ao “formalismo jurídico”. Importa-lhe mais conferir o ativo e o passivo da pessoa sucedida para verificar se entre as contas de débito existem multas fiscais passíveis de serem assumidas pelos “sucessores”. Torna-se imprescindível, todavia, fixar um ponto: a multa tranferível é só aquela que integra o passivo da pessoa jurídica no momento da sucessão empresarial ou está em discussão (suspensa).  Insistimos em que nossas razões são axiológicas. É dizer, fundam-se em valores que julgamos superiores aos do Fisco em tema de penalidades. Nada têm a ver com as teorias objetivistas ou subjetivistas do ilícito fiscal.

Não faz sentido apurar-se uma infração ocorrida no pretérito e imputá-la a uma nova pessoa jurídica formal e institucionalmente diversa da que praticou a infração sob a direção de outras pessoas naturais. Essa regra só não deve prevalecer nas hipóteses de sucessão por alteração do tipo societário (aqui muda apenas a “roupa” societal). Afinal, para ocorrer a sucessão empresarial, os Fiscos são consultados, e saõ exigidas dezenas de certidões negativas.”  (in Curso de Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 9ª ed., p. 701)

 

 

Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

 

Porquanto tratar-se de recurso representativo da controvérsia, sujeito ao procedimento do art. 543-C do Código de Processo Civil, determino, após a publicação do acórdão, a comunicação à Presidência do STJ, aos Ministros dessa Colenda Primeira Seção, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justiça dos Estados, com fins de cumprimento do disposto no parágrafo 7.º do artigo 543-C do Código de Processo Civil (arts. 5º, II, e 6º, da Resolução 08⁄2008).

 

É o voto.