O usuário de serviço público de São Paulo

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Como se sabe, o tratamento oferecido ao usuário do serviço público pela Constituição Federal e pela lei é diverso do dispensado ao consumidor: a concessão, no artigo 175; a proteção ao consumidor, nos artigos 5º , inciso XXXII, e 170, inciso V.

A diferenciação do usuário do serviço público e do consumidor é percebida com a análise do fato de que o usuário do serviço público não tem o poder de transigir com seu direito, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público.

Em outras palavras, ao consumidor é possível transigir com o seu eventual direito, solucionando uma demanda com o abatimento proporcional do preço – inciso III, do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, o usuário do serviço público não pode barganhar a redução de tarifa nos casos em que o serviço seja prestado de forma inadequada.

Nessa linha de raciocínio, determina o parágrafo 3º do artigo 37 da Constituição Federal que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente.

Preceitua o artigo 27 da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que o Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação desta Emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos. Em virtude da omissão do Congresso Nacional, o governo do Estado de São Paulo, em 20 de abril de 1999, promulgou a Lei nº 10.294, do mesmo ano, que dispõe sobre proteção e defesa do usuário do serviço público do Estado de São Paulo.

Dessa forma, existindo a regulamentação do serviço público, como prevê a Constituição Federal vigente, deve esta ser aplicada, retirando-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. No momento em que há legislação própria para o usuário do serviço público, resta impossível a aplicação do Código do Consumidor, podendo ser citado como exemplo o Estado de São Paulo.

Sem sombra de dúvidas, com a edição da lei estadual de proteção ao usuário do serviço público, não há como se imaginar a aplicação do CDC que, diga-se de passagem, foi utilizada em caráter provisório antes da promulgação da referida lei. Consumidor e usuário de serviço público são figuras distintas e que devem receber o tratamento jurídico consonante com suas especificidades.

Desse modo, como ensina Cesar A. Guimarães Pereira, a disciplina própria do consumidor, contida no CDC, somente é aplicável aos usuários de serviço público (a) nos espaços de liberdade deixados pela regulamentação do serviço público e (b) provisoriamente, enquanto não editadas as leis pertinentes ao serviço público em questão.

Sob outro aspecto – há que considerar – recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu passos largos no sentido de adotar a corrente subjetivista, motivo pelo qual não há que se falar em relação de consumo quando a aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, tenha o condão de fomentar atividade comercial, devendo ser entendido como consumidor apenas aquele que adquire bens de consumo para uso privado fora da atividade comercial (REsp 541.867/BA).

Aprofundando-se ainda mais no tema, o Ministro Jorge Scartezzini (REsp nº 660.026/RJ) manifestou-se no sentido de que o conceito de consumidor restringe-se às pessoas físicas ou jurídicas, não profissionais, que não visam o lucro em suas atividades.

Esclareça-se que para ser considerado consumidor não basta apenas ser ele destinatário final fático do bem ou serviço, devendo ser ele destinatário final econômico.

Em outras palavras, o uso do bem ou serviço não pode ser adquirido com fins econômicos do processo produtivo, devendo ser o bem ou produto adquirido para a necessidade pessoal, privada e sem proveito econômico.

Podemos citar como exemplo aqueles usuários que adquirem passagens aéreas para o seu deleite e aqueles usuários que adquirem passagem aérea para fins comerciais. O primeiro é considerado consumidor e o segundo não. A aquisição de bens ou a utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa como relação de consumo.

A verdade é que, mesmo que não seja adotada a primeira corrente demonstrada acima, deverá o Procon de São Paulo trabalhar com cautela redobrada na caracterização dos eventuais consumidores, sob pena de ter seus atos praticados declarados nulos.

Mario Pereira é advogado do contencioso de escala do escritório Villemor Amaral Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações