OAB: Emenda do Calote dos Precatórios é inconstitucional em parte, afirma PGR

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O procurador-geral da República, Roberto Gurgel, concluiu pela inconstitucionalidade “parcial” da Emenda Constitucional 62/2009, a chamada Emenda do Calote dos Precatórios, questionada no Supremo Tribunal Federal  pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 4357. Seu parecer foi encaminhado ao relator da Adin no STF, ministro Carlos Ayres Britto, que deverá agora julgar cautelar requerida pela OAB naquela ação, que considera que a EC 62 estabeleceu regras prejuidicais ao pagamento dos precatórios no País.

A seguir, a íntegra do parecer da Procuradoria Geral da República:

Nº  3030  – PGR – RG          

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4.357

REQUERENTE                                                 

: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB

REQUERENTE

: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉ­RIO PÚBLICO – CONAMP

REQUERENTE

: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASileirOS – AMB

REQUERENTE

: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO – ANSJ

REQUERENTE

: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS SERVIDORES PÚBLI­COS – CNSP

REQUERENTE

: ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO – ANPT

REQUERIDA

: MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

REQUERIDA

: MESA DO SENADO FEDERAL

RELATOR

: MINISTRO AYRES BRITTO

Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda Constitucional 62/2009, que alterou o art. 100 da CR e acrescentou o art. 97 ao ADCT, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Inconstitucionalidade formal. Necessidade de votação de projeto de emenda constitucional, em cada Casa legislativa, em dois turnos. PEC que, no Senado Federal, apesar de votada duas vezes, o foi em um mesmo dia. Ofensa ao espírito do art. 60, § 2º, da Lei Maior, bem como ao princípio do devido processo legislativo. Aspectos materiais. Art. 100 da CR. A prioridade conferida aos idosos e aos portadores de doenças graves, no pagamento de obrigações de natureza alimentar, não atenta contra qualquer cláusula pétrea. Ao contrário, realiza o valor maior da dignidade da pessoa humana, que não é passível de uma formatação prévia e hegemônica; antes, é informado pelas condições e possibilidades de cada qual. Por outro lado, a fixação da data da expedição do precatório para o estabelecimento de tal prioridade é um critério discricionário do legislador, e não cabe ao Judiciário julgá-lo, exceto por violação ao núcleo essencial dos principais valores constitucionais, o que não ocorre no caso. Tampouco a limitação do pagamento de precatórios ao triplo das obrigações consideradas de pequeno valor, para maiores de 60 anos ou portadores de doença grave viola, é matéria interditada ao constituinte derivado. Num quadro de escassez de recursos, é proporcional e razoável que, ao mesmo tempo em que se assegura prioridade a tais pessoas, outras tantas, também credoras de prestações de natureza alimentar, não fiquem ao desamparo. O limite, portanto, tem em conta o postulado da sociedade fraterna, que é atenta à diferença, acolhedora de seus idosos e doentes, mas consciente também de outras urgências, e que é necessário equilibrar todas essas demandas. As matérias relativas à compensação compulsória e ao índice de atualização dos precatórios passam muito longe de qualificar-se como impeditivas de reforma constitucional. É verdade, por outro lado, que a emenda constitucional em questão, apesar de ter atingido, ainda que perifericamente, a garantia constitucional da coisa julgada, por incidir sobre precatórios expedidos em cumprimento a decisões judiciais que transitaram em julgado antes da sua promulgação, não configura restrição que atinge grave e profundamente direitos fundamentais, abolindo-os ou atacando o seu núcleo essencial. De resto, a alteração em questão, além de periférica, preservou o direito do credor do precatório à sua a atualização monetária. Não há, aqui, a exclusão da correção dos precatórios, situação que representaria, aí sim, verdadeiro estímulo à mora e até ao “calote” estatais, mas simples escolha de um critério razoável, dentre tantos outros que seriam igualmente possíveis. Em conclusão, todas as alterações promovidas no art. 100 da CR estavam autorizadas ao constituinte derivado, porque sem repercussão significativa no núcleo dos valores constitucionais fundamentais. Art. 97 do ADCT. Dispositivo que estabelece um regime especial e transitório de pagamento de precatórios, sob duas modalidades diferentes: ou o parcelamento em até 15 anos da dívida, ou o depósito mensal de um percentual calculado sobre as receitas correntes líquidas dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Inconstitucionalidade por ofensa ao próprio Estado de Direito – ideia-força que subjaz a todo sistema de direitos fundamentais, e que, portanto, também goza de proteção  diante do poder constituinte derivado. O quadro de inadimplência por parte das Fazendas Públicas estaduais, municipais e distritais acima detalhado, somado à falta de utilização dos mecanismos constitucionais previstos para forçá-las ao pagamento, já é, em si, dado suficientemente comprometedor do Estado de Direito. E este mais se agrava com a solução apresentada pelo art. 97 do ADCT: os precatórios, com pagamentos já alongados no tempo em 8 anos e, depois, mais 10, têm agora o prazo elastecido para mais 15 anos ou para quando o permitirem as receitas líquidas dos Estados, Municípios e Distrito Federal. Ao fim e ao cabo, dívidas cujo pagamento se estende para a eternidade. Parecer pela procedência do pedido, em face da inconstitucionalidade formal relativa ao modo como se deu a votação da proposta que veio a resultar na EC 62, e acaso superada essa questão, pela procedência parcial, a fim seja declarada a inconstitucionalidade do art. 97 do ADCT, introduzido pela EC 62/2009.

1.                    Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, em impugnação à Emenda Constitucional 62, de 10 de dezembro de 2009, que alterou o art. 100 da Constituição Federal e acrescentou o art. 97 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, instituindo regime especial de pagamento de precatórios pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.

2.                    Os requerentes invocam inconstitucionalidade formal da norma por não haver observado o rito previsto no art. 60, § 2º, da Constituição da República, que exige a discussão e votação da proposta de emenda constitucional, em cada Casa legislativa, em dois turnos. Isto porque não houve observância do interstício mínimo de 5 dias entre cada turno de votação, nos termos do art. 362 do Regimento Interno do Senado.

3.                    Em relação ao art. 100, § 2º, da Constituição de 1988[1], afirmam que: (a) a limitação à idade de 60 anos “na data da expedição do precatório” viola o princípio da igualdade, discriminando aqueles que na data da expedição não tinham alcançado tal idade, mas que hoje já o fizeram; (b) a limitação do pagamento de precatórios de natureza alimentar ao triplo das obrigações consideradas de pequeno valor para maiores de 60 anos ou portadores de doença grave viola os princípios da dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade, e a própria natureza alimentar do crédito; (c) o dispositivo, como um todo, vulnera o princípio da separação de poderes, uma vez que retira a eficácia e a autoridade da decisão judicial condenatória transitada em julgado.

4.                    Entendem que o § 9º do art. 100 da Carta Maior[2], ao versar sobre a compensação dos créditos relativos a precatórios com os débitos constituídos contra o credor pela Fazenda Pública, criou um meio coercitivo, ilegítimo e abusivo para a cobrança de tributos. Afirmam que essa compensação retiraria do credor a disponibilidade sobre o direito reconhecido em sentença judicial transitada em julgado, ofendendo os direitos de liberdade e propriedade (art. 5º, caput, e XXII, CR), e os princípios da proporcionalidade e do devido processo legal substantivo. Asseveram que, na hipótese de cessão do crédito de precatório, haveria ainda violação do princípio da segurança jurídica, uma vez que estaria inviabilizada qualquer previsibilidade do cessionário quanto aos débitos do credor original.

5.                    Ainda quanto a esse dispositivo, sustentam violação ao princípio da duração razoável do processo, em razão das legítimas impugnações a respeito de vários aspectos da própria compensação. Também tem por violado o princípio da igualdade, em razão da disparidade de tratamento entre os que ingressaram com defesa administrativa ou judicial e aquele cujo débito é objeto de parcelamento.

6.                    Pedem a inconstitucionalidade do § 10 subsequente[3] por arrastamento, em razão de sua relação lógica e necessária com o § 9º.

7.                    Alegam que a adoção do índice oficial de remuneração da caderneta de poupança como parâmetro de atualização de precatórios pelos arts. 100, § 12, da CR[4], e 97, §§ 1º, II, e 16, do ADCT,[5] ofenderia os princípios da coisa julgada, da igualdade, da separação de poderes, da moralidade e da eficiência, porque delimitaria a fixação de critérios pelo juiz e criaria distorções em favor do Poder Público, uma vez que a Taxa Referencial (TR) – atual índice de correção incidente sobre a poupança – não reflete a variação do poder da moeda e difere da taxa de correção dos créditos fiscais (SELIC). De resto, como o crédito estaria sendo corroído ao longo do tempo, haveria um estímulo à procrastinação do pagamento, mediante expedientes de regra judiciais, por parte da Fazenda Pública.

8.                    Aduzem a inconstitucionalidade do regime especial de pagamento de precatórios previsto no art. 97 do ADCT.

9.                    Defendem que o parcelamento do saldo total de precatórios devidos em até 15 anos[6] é desarrazoado, ofende a garantia de acesso ao Judiciário, os princípios do devido processo legal e da duração razoável do processo, e os arts. 2º, 5º, XXXVI, e 60, § 4º, III e IV, da CR, e  transforma o adimplemento dos precatórios em mera escolha política dos governantes.

10.                  Sustentam que a limitação da receita destinada ao pagamento de precatórios de receita líquida  do entes federativos, prevista no  § 2º do novel art. 97[7], é igualmente ofensiva ao princípio da separação de poderes e às cláusulas pétreas previstas nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da CR.

11.                  Defendem a inconstitucionalidade por arrastamento dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 97 do ADCT[8], “haja vista o sistema entrelaçado criado pelo constituinte derivado que não permite a subsistência de um dispositivo isoladamente”.

12.                  Alegam que a vinculação de apenas 50{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} dos recursos ao pagamento de precatórios segundo a ordem cronológica de apresentação, e a destinação do restante a leilões, previstas nos §§ 6º, 8º e 9º do art. 97[9], desrespeita os princípios da coisa julgada e da separação de poderes. Lembram, a propósito, que o precatório é garantia constitucional do cumprimento das decisões judiciais.

13.                  Requerem, alternativamente, a declaração de inconstitucio-nalidade da expressão “pelo menos 50 {7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (cinquenta por cento)”, constante do § 6º, “haja vista que os recursos necessários ao cumprimento da coisa julgada, enquanto afirmação da autoridade do Poder Judiciário, não podem ser objeto de contingenciamento por parte dos governantes, sendo preciso que eventual vinculação percentual seja integralmente destinada ao pagamento da fila decorrente da ordem cronológica” (f. 69).

14.                  Invocam violação ao princípio da igualdade pela previsão de pagamento daquele de menor valor, nas hipóteses de impossibilidade de se definir a precedência cronológica entre dois precatórios, inserida pelo § 7º do art. 97 do ADCT[10], na medida em que os credores estão em situação em tudo idêntica.

15.                  Quanto à previsão do § 10, inciso II, do citado dispositivo do ADCT[11], aduzem que viola a garantia instituída pela EC 30/2000, de que o poder liberatório de tributos seja automático.

16.                  Alegam que o § 14 do mesmo art. 97[12], ao permitir que o regime especial vigore enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados, ofende a segurança jurídica,  porque permite conferir caráter perpétuo a tal regime, atinge atos jurídicos perfeitos consubstanciados nos precatórios já expedidos e em processo de parcelamento pela regra anterior, e afronta, consequentemente, o princípio da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CR).

17.                  Entendem que o § 15 do art. 97 do ADCT[13], ao aplicar o regime especial instituído pela EC 62/2009 aos precatórios parcelados pendentes de pagamento, afronta os princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da Constituição).

18.                  Sustentam violação ao princípio do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CR) pelo art. 6º da EC 62/2009[14], ao limitar o poder liberatório da quitação de tributos, mediante compensação com precatórios, a 31 de outubro de 2009, em descompasso com o disposto no art. 78, § 2º, do ADCT.

19.                  Adotou-se o rito do art. 12 da Lei 9.868/99 (ff. 559-560).

20.                  O Sindicato dos Especialistas de Educação do Ensino Público Municipal (f. 931), a Frente Nacional de Prefeitos (f. 933), o Sindicato dos Professores e Funcionários Municipais de São Paulo – APROFEM (f. 1.923) e a Associação dos Credores de Precatórios do Estado de Santa Catarina – ACREPESC (f. 1.925) foram incluídos no feito na qualidade de amici curiae (f. 931)

21.                  Prestaram informações quanto aos valores das respectivas receitas correntes líquidas, nos últimos 10 anos, as Secretarias de Fazenda das seguintes unidades federativas: Distrito Federal (ff. 950-960 e 1.931-1.932), Estado do Maranhão (ff. 962-972), Estado de Mato Grosso (ff. 977- 979 e 1.013-1.015), Estado de Santa Catarina (ff. 982-983), Estado de Roraima (f. 992), Estado do Rio Grande do Sul (ff. 995-997), Estado do Ceará (ff. 1.010-1.111), Estado de Goiás (ff. 1.331-1.332), Estado de Alagoas (ff. 1.335-1.345), Estado de Minas Gerais (f. 1.349), Estado do Paraná (ff. 1.426-1.427), Município de São Luís/MA (ff. 1.460-1.471), Estado de Rondônia (ff. 1.473-1.477), Município de Palmas/TO (ff. 1.482-1.493), Estado da Bahia (f. 1.511), Município de Belo Horizonte/MG (ff. 1.520-1.521), Município de Porto Velho/RO (f. 1.664), Estado do Amazonas (ff. 1.674-1.427), Município de Goiânia/GO (ff. 1.773-1.773-A), Município de Fortaleza/CE (f. 1.817), Município de Boa Vista/RR (f. 1.972-2.063), Município de Natal/RN (ff. 2.065-2.066), Estado de Mato Grosso do Sul (ff. 2.068-2.079), Estado de Pernambuco (ff. 2.084-2.085), Estado de São Paulo (ff. 2.087-2.104), Estado do Piauí (ff. 2.107-2.109), Município de Aracaju/SE (f. 2.135 e 2.137-2.148), Estado da Paraíba (f. 2.136 e 2.208-2.209), Estado de Sergipe (ff. 2.156-2.167 e 2.184), Estado do Rio de Janeiro (ff. 2.169-2.180), Município de Vitória (ff. 2.182-2.183), Município de São Paulo/SP (ff. 2.214-2.234), Estado do Rio de Janeiro (ff. 2.272-2.273) e Estado do Espírito Santo (ff. 2.339-2.340).

22.                  Prestaram informações em relação (i) aos valores pagos em precatórios alimentares e não-alimentares e requisições de pequeno valor (RPV), nos últimos 10 anos, e (ii) ao montante da dívida pendente de pagamento (vencida e vincenda), inscrita em precatórios (alimentares e não-alimentares) e RPV, os seguintes Tribunais de Justiça: Distrito Federal e Territórios (ff. 999-1.008), Santa Catarina (ff. 1.054-1.056), Paraná (ff. 1.058-1.329), Rio Grande do Sul (ff. 1.419-1.424), Espírito Santo (ff. 1.442-1.447), Roraima (ff. 1.506-1.509), Mato Grosso (ff. 1.666-1.672), São Paulo (ff. 1.787-1.815), Tocantins (ff. 1.902-1.903), Piauí (ff. 1.905-1.907), Roraima (ff. 1.909-1.911), Alagoas (ff. 2.186-2.200), Pará (ff. 2.262-2.269), São Paulo (ff. 2.275-2.284), Pernambuco (ff. 2.322-2.328), e Paraíba (ff. 2.330-2.337), além dos Tribunais Regionais do Trabalho da 14ª Região (ff. 1.352-1.355), 18ª Região (ff. 1.429-1.439), 24ª Região (ff. 1.450-1.453 e 1.499-1.504), 23ª Região (ff. 1.455-1.458), 20ª Região (ff. 1.479-1.480), 1ª Região (ff. 1.495-1.497), 4ª Região (ff. 1.513-1.518), 19ª Região (ff. 1.755-1.769), 15ª Região (f. 1.771), 22ª Região (f. 1.819), 21ª Região (ff. 1.822-1.890 e 1.913-1.916), 2ª Região (ff. 1.892-1.900), 9ª Região (ff. 1.934-1.970), 13ª Região (ff. 2.081-2.083), 8ª Região (ff. 2.111-1.970), 17ª Região (ff. 2.150-2.154), 11ª Região (ff. 2.204-2.206), 7ª Região (ff. 2.211-2.212), 21ª Região (ff. 2.286-2.320), 16ª Região (ff. 2.342-2.359), e 3ª Região (ff. 2.361-2.367).

23.                  A Câmara dos Deputados prestou informações atestando a regularidade do trâmite processual da PEC 351/2009, da qual resultou a EC 62/2009 (ff. 1.775-1.783).

24.                  O Senado Federal prestou informações (ff. 2.242-2.260).

25.                  A Advocacia Geral da União manifestou-se pela improce-dência da ação (ff. 2.369-2.437). Alega a ausência de regra constitucional que assegure o interstício mínimo de 5 dias úteis entre os turnos de votação na Câmara e no Senado e, quanto ao aspecto material, defende também a constitucionalidade dos dispositivos impugnados.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

26.                  Os requerentes alegam que as duas votações no Senado Federal da Emenda Constitucional nº 62 ocorreram no mesmo dia, em 02 de dezembro de 2009 – o que restou confirmado pelas informações prestadas pelo Senado Federal às ff. 2.242/2.260. Tal fato, segundo eles, configuraria ofensa não apenas ao art. 362 do Regimento Interno do Senado Federal, que estabelece o interstício mínimo de 5 dias úteis entre cada votação, como também ao art. 60, § 2º, da Constituição Federal, segundo o qual a proposta de emenda deve ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos.

27.                  O argumento é procedente.

28.                  Não se trata, na hipótese, de mero controle de violação a norma regimental, inviável em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade, mas de exame de ofensa ao espírito do art. 60, § 2º, da Lei Maior, bem como ao princípio do devido processo legislativo.

29.                  A realização de mudança no texto constitucional envolve decisão extremamente grave e que, por isso, merece ampla discussão e detida reflexão por parte dos parlamentares. Não é por outra razão que a Constituição exigiu a realização de dois turnos de votação em cada casa legislativa.

30.                  Através deste procedimento, permite-se que, no intervalo entre cada votação, os parlamentares envolvidos discutam e meditem sobre a questão, ponderando todos os argumentos favoráveis e contrários à proposta, inclusive para, se for o caso, reverem a sua posição original.

31.                  Trata-se de um expediente que serve à ideia de democracia deliberativa[15]. Esta parte da premissa que a democracia não se esgota no respeito à regra da maioria, mas se assenta na busca, através do diálogo, de respostas adequadas e justas para os problemas sociais, de forma a promover o bem comum, sem desrespeito dos direitos fundamentais.

32.                  A concepção deliberativa de democracia não vê a política como espaço para confronto entre “amigos” e inimigos”, ou tampouco como simples mecanismo para agregação de interesses individuais egoísticos. Ela enxerga a política como um empreendimento cooperativo, de discussão e deliberação entre pessoas livres e iguais, que buscam argumentativamente soluções para as suas diferenças, orientadas à promoção do bem comum. Na democracia deliberativa, tão importante quanto a decisão é o debate que a precede, em que cada participante deve ter a possibilidade de defender as suas posições, mantendo-se, por outro lado, aberto às razões expostas pelos demais. Ensina Daniel Sarmento:

“No modelo normativo da democracia deliberativa, as decisões públicas não devem ser o resultado do confronto entre indivíduos e grupos antagônicos, cada um perseguindo os seus próprios interesses particulares ou corporativos, mas sim o fruto de um diálogo voltado para o entendimento, entre cidadãos que se reconhecem como livres e iguais e que buscam uma solução para o seu desacordo que atenda ao bem comum, e que possa ser racionalmente aceita por todos. A democracia deliberativa enfatiza o papel do debate público para o equacionamento das divergências, partindo da premissa de que os seus partícipes, como seres racionais, devem ser capazes de rever as posições que tinham originalmente, convencidos pelos argumentos ouvidos ao longo da discussão. Não se afirma que este processo realmente ocorra em qualquer sociedade humana atual. (…) A democracia  deliberativa não pretende ser uma descrição da realidade, mas uma idéia regulativa, que deve ser considerada no desenho das instituições públicas e no aperfeiçoamento das práticas sociais.”[16]

33.                      A pertinência da compreensão deliberativa da democracia no contexto constitucional brasileiro é inequívoca. É ela, por exemplo, que justifica a ênfase que se atribui à liberdade de expressão como elemento constitutivo da democracia. É ela também que explica as credenciais democráticas da supremacia da lei em face dos regulamentos expedidos pelo Executivo.

34.                      Tal concepção deliberativa de democracia é a raiz do art. 60, § 2º, da Lei Maior, que não exigiu dois turnos de votação em cada casa legislativa para a aprovação de emenda constitucional por um simples capricho. O propósito do constituinte não foi o de instituir uma mera formalidade burocrática adicional, mas estabelecer um procedimento que permitisse uma maior discussão e reflexão por parte dos parlamentares diante da gravidade da decisão relativa à realização de qualquer mudança no texto constitucional. Para que este objetivo se realize minimamente, é fundamental que haja algum intervalo temporal entre cada turno de votação.

35.                      Portanto, quando o Senado votou duas vezes, no mesmo dia, a proposta que veio a se transformar na EC 62, violou não apenas norma do Regimento Interno daquela Casa, mas a teleologia do próprio art. 60, § 2º, do texto magno, incorrendo em grave ofensa ao devido processo legislativo das emendas constitucionais.

36.                      Não se pretende, com isso, afirmar que qualquer afronta ao disposto no art. 362 do Regimento Interno do Senado Federal implica, necessária e automaticamente, violação à própria Constituição, pois não se extrai desta última a exigência de interstício mínimo de exatos cinco dias úteis entre cada turno, na votação das emendas constitucionais.

37.                      Contudo, quando as duas votações de emenda constitucional são realizadas no mesmo dia, o que se verifica não é simples ofensa a preceito regimental, mas verdadeira fraude à Constituição: cumpre-se aparentemente a sua letra, mas ofende-se ao seu espírito, já que a ausência de qualquer lapso temporal entre cada turno frustra completamente o objetivo de viabilizar uma maior reflexão e debate pelos parlamentares, antes da decisão definitiva sobre um tema tão relevante.

 

 

OS LIMITES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDA CONSTITUCIONAL

38.                  É pacífico o entendimento acerca da possibilidade de controle de constitucionalidade de emendas constitucionais no Brasil[17] e no estrangeiro[18]. O Supremo Tribunal Federal também, de longa data, partilha dessa compreensão[19].

39.                  Tal controle, no entanto, no que diz respeito ao aspecto material, fica restrito à compatibilidade ou não da reforma constitucional às chamadas “cláusulas pétreas”. Esta foi a solução encontrada para, de um lado, salvaguardar determinados valores fundamentais, que não podem ficar expostos às flutuações de uma maioria, ainda que qualificada, e, de outro, permitir, quanto a tudo mais, que as gerações futuras tenham o direito de deliberar sobre as soluções constitucionais que lhes convenham.

40.                  Diante da limitação que as cláusulas pétreas representam ao princípio democrático, o Ministro Joaquim Barbosa, em voto proferido na ADI 3.105, que tratava de contribuições de inativos, advertiu que a ampliação das mesmas pela via hermenêutica constitui construção intelectual conservadora, antidemocrática, desarrazoada, com uma propensão oportunista e utilitarista para fazer abstração de vários outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema constitucional”. E esclareceu:

“Antidemocrática porque, em última análise, visa a impedir que o povo, por intermédio de seus representantes legitimamente eleitos, promova, de tempos em tempos as correções de rumo necessárias à eliminação paulatina das distorções, dos incríveis e inaceitáveis privilégios que todos conhecemos. O povo tem, sim, o direito de definir o seu futuro, diretamente ou por meio de representantes ungidos com o voto popular.”[20]

41.                  Daniel Sarmento, por sua vez, adverte que:

“Neste quadro, a maximização das cláusulas pétreas representa um atentado contra o princípio democrático, que postula que o povo deve ter, a cada momento, o poder de decidir os rumos que pretende seguir. Por outro lado, o alargamento da esfera intangível da Constituição pode expor a risco a sua própria continuidade no tempo, estimulando rupturas e saídas não institucionais, que poderiam ser facilmente evitadas através de um arranjo institucional um pouco mais maleável”[21]

       (…)

       “Portanto, se é verdade que, como postula a doutrina, os limites materiais de revisão constitucional prestam-se para a proteção do núcleo de identidade da Constituição, impedindo o seu aniquilamento pelo constituinte derivado, não é menos certo que estes limites não podem ser superdimensionados, – sob pena de grave comprometimento do princípio democrático – , e devem ter o seu foco voltado primariamente para a salvaguarda daqueles valores que traduzem a essência das ideias de justiça e de Direito subjacentes ao ordenamento constitucional, que, no Brasil, não por acaso, coincidem com aqueles necessários para a construção de uma democracia inclusiva, pautada pelo respeito à dignidade da pessoa humana.”[22]

42.                  Oscar Vilhena Vieira procura, segundo suas próprias palavras, “aproximar-se, com mais precisão, dos preceitos de uma Constituição democrática que poderiam ser legitimamente subtraídos ao poder de reforma da Constituição, com a finalidade de preservação da dignidade humana e da igualdade de cada indivíduo em relação aos demais”. Seriam eles:

“1) dos direitos que conferem autonomia privada a cada indivíduo, como liberdade de pensamento e crença, liberdade de locomoção, integridade física e mental, bem como as garantias necessárias para que essas liberdades sejam preservadas;

2) da instituição do Estado de Direito, que garanta o princípio da legalidade, que significa que as regras devem ser gerais, públicas, prospectivas, e aplicadas de forma congruente. Isto certamente exige um Estado organizado com base no princípio da separação de Poderes, pelo qual o Legislativo democraticamente eleito produza as regras gerais, o Executivo as implemente, numa atividade sub legem, e o Judiciário, de forma independente, possa obstaculizar as violações a direitos. Essas características não são simplesmente instrumentais à garantia de direitos. Um Estado de Direito formulado a partir dessas características possui uma moralidade interna, pois, antecipando e garantindo o cumprimento das regras, possibilita as escolhas dos cidadãos, e mais: cria a expectativa de que as regras serão obedecidas, o que, ocorrendo de forma generalizada, leva à consolidação do governo das leis;

3) de um rol de direitos essenciais para que a igualdade e a dignidade dos cidadãos, enquanto seres racionais e autônomos, sejam mantidas. Esse rol é composto pelos direitos de participação na tomada de decisões públicas – o direito de votar e ser votado; o direito de se expressar livremente e de ter acesso ao maior número de informações livremente produzidas; o direito de formar associações políticas; o direito de divergir e fazer oposição, devem também ser mantidos à margem do poder de reforma;

4) por fim, os direitos sociais básicos não devem ficar vulneráveis simplesmente por serem instrumentais à realização dos direitos civis e políticos, mas pelo seu próprio status de direitos morais, como os direitos civis e políticos básicos. Nesse sentido, a violação do direito à alimentação básica do indivíduo é tão grave quanto uma agressão física; privá-lo de educação é tão grave quanto impedir seu acesso a informações ou restringir-lhe a liberdade de expressão, pois fere igualmente a dignidade. Assim, os direitos básicos à alimentação, moradia, educação e saúde também compõem o rol de direitos essenciais à realização da igualdade e da dignidade entre os cidadãos[23].”

43.                  Fica assentada, portanto, a premissa de que o limite ao poder de revisão constitucional, consubstanciado nas cláusulas pétreas, diz respeito ao núcleo essencial dos principais valores constitucionais, não devendo o intérprete afastar-se de uma visão prospectiva, que permita às gerações vindouras decidir sobre o seu destino coletivo.

 

ART. 100 DA CR

 

44.                  O autor defende que, na nova redação desse dispositivo, há as seguintes inconstitucionalidades: (i) o discrímen na data da expedição do precatório, para aqueles que contam com 60 anos ou mais; (ii) a limitação, na preferência da ordem de pagamento, a estes e aos portadores de doenças graves, ao triplo das obrigações consideradas de pequeno valor; (iii) a obrigação compulsória da compensação dos créditos relativos a precatórios com os débitos constituídos contra o credor pela Fazenda Pública; (iv) a adoção da TR como índice de atualização de precatórios; e (v) ofensa à coisa julgada, na medida em que a nova disciplina incide sobre os precatórios pendentes de pagamento à data de promulgação da emenda.

45.                  Não lhe assiste razão, todavia.

46.                  A prioridade conferida aos idosos e aos portadores de doenças graves, no pagamento de obrigações de natureza alimentar, não atenta contra qualquer cláusula pétrea. Ao contrário, realiza o valor maior da dignidade da pessoa humana, que não é passível de uma formatação prévia e hegemônica; antes, é informado pelas condições e possibilidades de cada qual.

47.                  Por outro lado, a fixação da data da expedição do precatório para o estabelecimento de tal prioridade é um critério discricionário do legislador, e não cabe ao Judiciário julgá-lo, exceto por violação ao núcleo essencial dos principais valores constitucionais, o que não ocorre no caso. De resto, o critério é de todo razoável, porque leva em conta a data em que a obrigação se tornou definitiva, em face do trânsito em julgado da sentença.

48.                  Tampouco a limitação do pagamento de precatórios ao triplo das obrigações consideradas de pequeno valor, para maiores de 60 anos ou portadores de doença grave viola, é matéria interditada ao constituinte derivado. Num quadro de escassez de recursos, é proporcional e razoável que, ao mesmo tempo em que se assegura prioridade a tais pessoas, outras tantas, também credoras de prestações de natureza alimentar, não fiquem ao desamparo. O limite, portanto, tem em conta o postulado da sociedade fraterna, que é atenta à diferença, acolhedora de seus idosos e doentes, mas consciente também de outras urgências, e que é necessário equilibrar todas essas demandas. 

49.                  As matérias relativas à compensação compulsória e ao índice de atualização dos precatórios passam muito longe de qualificar-se como impeditivas de reforma constitucional.

50.                  No primeiro caso, a providência vem ao encontro do interesse da coletividade. Se os recursos são escassos, como parece revelar o quadro histórico de inadimplência dos precatórios, nada mais justo do que aqueles que têm a receber acertem seus débitos primeiramente junto ao Estado.  Materializa-se aqui o princípio da igualdade material.

51.                  No segundo, a EC 62/2009 trouxe para o texto constitucional a previsão que já constava no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, segundo o qual “nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança”. Agora, os débitos da Fazenda Pública relativos a precatórios são atualizados no percentual de 6{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} ao ano, a exemplo do que se dá na desapropriação e nos demais títulos da dívida pública. Portanto, não há qualquer discriminação entre credores da Fazenda Pública.

52.                  É verdade, por outro lado, que a emenda constitucional em questão atingiu, ainda que perifericamente, a garantia constitucional da coisa julgada, por incidir sobre precatórios expedidos em cumprimento a decisões judiciais que transitaram em julgado antes da sua promulgação.

53.                  Todavia, conforme sustentado acima, não é toda restrição a direito fundamental que importa em ofensa aos limites materiais impostos ao poder constituinte derivado, mas apenas aquelas que atinjam grave e profundamente estes direitos, abolindo-os ou atacando o seu núcleo essencial. É o que decorre da própria redação do art. 60, § 4º, da Lei Maior, que veda tão-somente as propostas de deliberação “tendentes a abolir” qualquer das cláusulas pétreas.

54.                  A coisa julgada representa garantia essencial à segurança jurídica, um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

55.                  Sem embargo, não parece razoável situar o critério de correção de precatórios atrasados no núcleo essencial da coisa julgada. Trata-se, com efeito, de aspecto absolutamente periférico da decisão judicial, que não concerne à substância da relação jurídica subjacente à lide.

56.                  De resto, a alteração em questão, além de periférica, preservou o direito do credor do precatório à sua a atualização monetária. Não há, aqui, a exclusão da correção dos precatórios, situação que representaria, aí sim, verdadeiro estímulo à mora e até ao “calote” estatais, mas simples escolha de um critério razoável, dentre tantos outros que seriam igualmente possíveis.

57.                  Assim, muito embora a EC nº 62 tenha, de fato, restringido esta garantia fundamental, ela não chegou a atingir o seu núcleo essencial.

58.                  Em conclusão, todas as alterações promovidas no art. 100 da CR estavam autorizadas ao constituinte derivado, porque sem repercussão significativa no núcleo dos valores constitucionais fundamentais.

 

 

 

O ART. 97 DO ADCT

 

59.                  Esse novo dispositivo do ADCT estabelece um regime especial e transitório de pagamento de precatórios, sob duas modalidades diferentes: ou o parcelamento em até 15 anos da dívida, ou o depósito mensal de um percentual calculado sobre as receitas correntes líquidas dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

60.                  Em ambos os casos, será aberta uma conta especial, gerida pelo Tribunal de Justiça local, sendo que 50{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} dos recursos se destinarão ao pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação, com observância das preferências estabelecidas no art. 100 da CF, e os 50{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} restantes serão destinados ao pagamento por meio de leilão ou de acordo direto com os credores e ainda de acordo com a ordem crescente dos valores.

61.                  Estes são os pontos que, no entender dessa Procuradoria Geral da República, podem estar sob impedimento de reforma constitucional. Eis por quê.

62.                  A figura do precatório tem como fundamento originário a impenhorabilidade dos bens públicos. Foi instituída pela Constituição de 1934 na forma de um crédito contra a Fazenda Pública, reconhecido como líquido e certo por decisão judicial transitada em julgado.

63.                  De uns tempos para cá, a não quitação dos créditos relativos a precatórios passou a ser um problema. O Parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados na PEC 351/09[24], que resultou na emenda constitucional ora questionada, traz um  relato do modo como, desde 1988, foram engendradas tentativas legislativas para solucionar a questão, todas sem sucesso:

“Primeiramente cabe ressaltar que a Constituição Federal de 1988 determinou por meio do artigo 33, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que a quitação de precatórios por parte da Fazenda Pública poderia se dar em até oito anos. O legislador constitucional teve como objetivo dar um prazo ‘razoável’ aos entes federativos para acertarem suas finanças, em vista dos saldos deficitários herdados dos regimes anteriores.

Exaurido o prazo previsto no artigo 33, do ADCT, muitos entes federativos continuaram e continuam in mora com suas obrigações judiciais. Diante da falência total do estado brasileiro, as verbas orçamentárias para honrar obrigações judiciais são mínimas, e os governantes não têm o menor interesse político em quitá-las.

Em face desse quadro caótico, o legislador constitucional introduziu em nosso ordenamento jurídico a Emenda Constitucional nº 30, de maneira a tornar jurídica essa omissão da Fazenda Pública em saldar seu passivo judicial.

Com efeito, a Emenda Constitucional nº 30, através de seu artigo 2º acresceu no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o artigo 78. Esse dispositivo prevê que com exceção dos precatórios de pequeno valor (definidos em lei), os de natureza alimentícia, os mencionados no art. 33, do ADCT e os que já tiverem seus recursos liberados, os demais pendentes de pagamento e oriundos de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, poderão ser quitados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, sem qualquer alteração da ordem cronológica e de forma de correção, respeitado os direitos adquiridos.

Dez anos, era um período demasiadamente longo para receber ressarcimento de um direito violado pela Fazenda Pública, porém o legislador inovou ao dar poder liberatório de tributos das parcelas não pagas. Nas relações processuais de Direito Privado jamais seria admitido que o credor de certa obrigação aguarde até dez anos para recebê-la. Mas, a Fazenda Pública sempre gozou de privilégios em detrimento dos particulares.

(…)

A disciplina prevista na EC Nº 30/2000 não foi suficiente para a normalização da situação das dívidas das Fazendas Públicas. Com o passar dos anos, a questão foi adquirindo contornos cada vez mais graves, devido ao somatório da inadimplência ao acréscimo de juros moratórios aviltantes por um crescimento acima das receitas tributárias dos entes devedores.

Mesmo com as facilidades os entes continuaram inadimplentes, devido à falta de vontade política de efetuar os pagamentos; ao crescimento do estoque dos precatórios; e ao elevado número de precatórios de pequeno valor, objeto de pagamento à parte, conforme dispõe o art. 100 da CF/88″.

64.                  Tramitam no Supremo Tribunal Federal diversos pedidos de intervenção federal em razão do não-pagamento dos precatórios[25]. Até o momento, nenhum deles foi admitido, sob o entendimento de que não houve descumprimento voluntário ou injustificado das decisões judiciais[26].

65.                  Todo esse quadro parece sugerir que a EC 62, especifica-mente no que diz respeito ao art. 97 do ADCT, é uma resposta do Direito a uma situação de fato que já não encontrava mais solução na ordem constitucional a ela anterior. Tal, contudo, não afasta a necessidade de exame de sua constitucionalidade, na perspectiva já bastante restritiva que este parecer adota.

66.                  Ressalte-se que EC 30, que fracionou o pagamento de precatórios em 10 anos, é objeto da ADI 2356, e o julgamento da medida cautelar postulada naqueles autos ainda não está concluído.

67.                  Voltando ao art. 97 do ADCT, a sua inconstitucionalidade central está na ofensa ao próprio Estado de Direito – ideia-força que subjaz a todo sistema de direitos fundamentais, e que, portanto, também goza de proteção  diante do poder constituinte derivado.

68.                  Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais ensinam que o Estado de Direito “surge desde logo como o Estado que, nas suas relações com os indivíduos, se submete a um regime de direito quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como, os indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado”[27] (destaque no original).

69.                  Advertem, contudo, que:

“Este Estado que se juridiciza/legaliza é, todavia, mais e não apenas um Estado jurídico/legal. Não basta, para ele, assumir-se e apresentar-se sob uma roupagem institucional normativa.

Para além da legalidade estatal, o Estado de Direito representa e referenda um algo mais que irá se explicitar em seu conteúdo. Ou seja: não é apenas a forma jurídica que caracteriza o Estado mas, e sobretudo, a ela agregam-se conteúdos.”[28]

70.                  A par de vários dispositivos da Constituição de 1988 que evidenciam que o Estado brasileiro é um Estado de Direito – soberania popular, separação de poderes, direitos fundamentais como limite ao poder do Estado – há um que, no ponto em que interessa, expressa mais fortemente essa ideia: a responsabilidade do Estado pelos danos causados a terceiros, contida no art. 37, § 6º.

71.                  A consagração da responsabilidade patrimonial do Estado envolveu a superação da concepção absolutista, de imunidade do poder estatal aos controles jurídicos, sintetizada no brocardo anglo-saxão “the king can do no wrong”[29]. No Estado de Direito, o Estado não apenas dita as normas jurídicas, mas também a elas se sujeita, respondendo perante o cidadão pelos danos que a sua conduta causar.

72.                  A conexão entre a responsabilidade patrimonial do Estado e o princípio do Estado de Direito é íntima e incontroversa. Nesse sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello ressalta:

“Segundo entendemos, a idéia de responsabili-dade do Estado é uma conseqüência lógica inevitável da noção de Estado de Direito (…)

Deveras, a partir do instante em que se reconhece que todas as pessoas, sejam elas de Direito Privado, sejam de Direito Público, encontram-se, por igual, assujeitadas à ordenação jurídica, ter-se-ia que aceitar, a bem de coerência lógica, o dever de uma e outras, sem distinção – responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio em que incorressem.

Ademais, como o Estado Moderno acolhe, outrossim, o princípio da igualdade de todos perante a lei, forçosamente haver-se-á de aceitar que é injurídico o comportamento estatal que agrave desigualmente a alguém, a exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir ao lesado”[30] 

73.                  Observa Marçal Justen Filho, em parecer juntado aos presentes autos, que:

“… não caberá reconhecer-se a existência da responsabilização civil do Estado se a competência para o exercício do controle for cumulada pelos próprios organismos e agentes responsabilizados. Esse é o modelo clássico da monarquia absolutista, em que o Rei decide sobre a sua própria responsabilidade, o que significa a ausência de submissão ao Direito: o Rei até poderá decidir contra si próprio, mas o fará como uma mera liberalidade (inerente ao cunho não democrático do sistema político).

(…)

Nesse cenário, a responsabilidade civil do Estado e a submissão do Estado ao controle jurisdicional se traduzem em direitos fundamentais específicos. Trata-se do direito à ação e do direito à jurisdição.

(…)

Não há Estado de Direito sem a consagração dos direitos à ação e à jurisdição, especialmente quando voltados à responsabilização civil do Estado” (ff. 360/361).

74.                  Lembra, ainda, que a jurisdição envolve não só a fase de conhecimento, mas também a de execução. Significa dizer que o Estado que não cumpre as decisões contra si proferidas não pode qualificar-se como de Direito.

75.                  O quadro de inadimplência por parte das Fazendas Públicas estaduais, municipais e distritais acima detalhado, somado à falta de utilização dos mecanismos constitucionais previstos para forçá-las ao pagamento, já é, em si, dado suficientemente comprometedor do Estado de Direito.

76.                  E este mais se agrava com a solução apresentada pelo art. 97 do ADCT: os precatórios, com pagamentos já alongados no tempo em 8 anos e, depois, mais 10, têm agora o prazo elastecido para mais 15 anos ou para quando o permitirem as receitas líquidas dos Estados, Municípios e Distrito Federal. Ao fim e ao cabo, dívidas cujo pagamento se estende para a eternidade.

77.                  Tal situação é de absoluta irresponsabilidade dos entes federativos pelos atos que praticaram e negação do Estado de Direito. Convém destacar, a propósito, trecho da descrição da tipologia apresentada por Oscar Vilhena Vieira quanto àquilo que não seria passível de reforma constitucional:

“(…) da instituição do Estado de Direito, que garanta o princípio da legalidade, que significa que as regras devem ser gerais, públicas, prospectivas, e aplicadas de forma congruente. Isto certamente exige um Estado organizado com base no princípio da separação de Poderes, pelo qual o Legislativo democraticamente eleito produza as regras gerais, o Executivo as implemente, numa atividade sub legem, e o Judiciário, de forma independente, possa obstaculizar as violações a direitos. Essas características não são simplesmente instrumentais à garantia de direitos. Um Estado de Direito formulado a partir dessas características possui uma moralidade interna, pois, antecipando e garantindo o cumprimento das regras, possibilita as escolhas dos cidadãos, e mais: cria a expectativa de que as regras serão obedecidas, o que, ocorrendo de forma generalizada, leva à consolidação do governo das leis.”

78.                  O não-cumprimento de ordens judiciais pelos entes federa-dos produz discriminação entre os cidadãos: a obrigação do Estado de responder pelos danos que a eles cause é o mecanismo que reconduz à igualdade.

79.                  Também atenta contra a segurança jurídica, valor fundamental no Estado de Direito, na medida em que é a sua garantia que possibilita que as pessoas e empresas planejem as próprias atividade e tenham estabilidade e tranquilidade na fruição dos seus direitos[31]

80.                  Enfim, o alongamento do prazo para o pagamento de precatórios, em qualquer de suas modalidades, é inconstitucional porque põe em cheque o Estado de Direito.

81.                  Como todas as demais disposições do art. 97 estão relacionadas a esse regime especial de pagamento, a sua inconstitucionalidade viria por arrastamento. No entanto, caso assim não se entenda, há outra inconstitucionalidade, consubstanciada nas exceções ao princípio do pagamento do precatório de acordo com a ordem cronológica de apresentação, ressalvadas as preferências constitucionalmente estabelecidas.

82.                  Ficou assentado na AC-QO 254, Ministro Celso de Mello, DJ de 18/12/2009, que “o sentido teleológico da norma inscrita no caput do art. 100 da Carta Política – cuja gênese reside, no que concerne aos seus aspectos essenciais, na CF de 1934 (art. 182) – objetiva viabilizar, na concreção do seu alcance, a submissão incondicional do Poder Público ao dever de respeitar o princípio que confere preferência jurídica a quem dispuser de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure)”.

83.                  Na ADI-MC 584, DJ de 26-3-1992, o Ministro Celso de Mello ressaltou a importância da ordem cronológica para a concretização do princípio da igualdade entre os credores de precatórios. Segundo ele, “a norma consubstanciada no art. 100 da Carta Política traduz um dos mais expressivos postulados realizadores do princípio da igualdade, pois busca conferir, na concreção do seu alcance, efetividade à exigência constitucional de tratamento isonômico dos credores do Estado“.

84.                  De mais a mais, seja no caso do leilão, seja na negociação direta com o credor, o que determinará o pagamento será o deságio oferecido. A experiência revela que se sujeitam a receber valores muito menores dos que os devidos aqueles premidos por algum tipo de urgência. E nessa categoria vão estar incluídos, muito certamente, os mais frágeis economicamente.

85.                  Essa circunstância é a antítese do princípio da igualdade material presente na Constituição de 1988. Daniel Sarmento, com propriedade, lembra que “ao lado da igualdade perante a lei – que se destina ao aplicador da norma e veda que ele a empregue com discriminações ou favoritismos – tornou-se possível combater também a igualdade na lei, convertendo-se a isonomia em parâmetro de valoração de todos os atos normativos”[32].

                       Ante o exposto, o parecer é pela procedência do pedido, em face da inconstitucionalidade formal relativa ao modo como se deu a votação da proposta que veio a resultar na EC 62. Acaso superada essa questão, é pela procedência parcial, a fim seja declarada a inconstitucionalidade do art. 97 do ADCT, introduzido pela Emenda Constitucional 62/2009.

Brasília, 30 de setembro de 2010.

 

  DEBORAH MACEDO DUPRAT DE BRITTO PEREIRA

VICE-PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

 

APROVO:

ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

                                                       


[1]     “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (…) § 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”.

[2]     “Art. 100 (…)

      § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial”.

[3]     “Art. 100 (…)

      § 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos”.

[4]     “Art. 100 (…)

      § 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”.

[5]     “Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional.

      § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo: I – pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo; ou II – pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento.

      (…)

      § 16. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”.

[6]     “Art. 97 (…)

      § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo:

      I – pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo; ou

      II – pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento”.

[7]     “Art. 97 (…)

      § 2º Para saldar os precatórios, vencidos e a vencer, pelo regime especial, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devedores depositarão mensalmente, em conta especial criada para tal fim, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, sendo que esse percentual, calculado no momento de opção pelo regime e mantido fixo até o final do prazo a que se refere o § 14 deste artigo, será:

      I – para os Estados e para o Distrito Federal:

      a) de, no mínimo, 1,5{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (um inteiro e cinco décimos por cento), para os Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, além do Distrito Federal, ou cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a até 35{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (trinta e cinco por cento) do total da receita corrente líquida;

      b) de, no mínimo, 2{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (dois por cento), para os Estados das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de 35{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida;

      II – para Municípios:

      a) de, no mínimo, 1{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (um por cento), para Municípios das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, ou cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a até 35{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida;

      b) de, no mínimo, 1,5{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (um inteiro e cinco décimos por cento), para Municípios das regiões Sul e Sudeste, cujo estoque de precatórios pendentes das suas administrações direta e indireta corresponder a mais de 35 {7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (trinta e cinco por cento) da receita corrente líquida”.

[8]     “Art. 97 (…)

      § 3º Entende-se como receita corrente líquida, para os fins de que trata este artigo, o somatório das receitas tributárias, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de contribuições e de serviços, transferências correntes e outras receitas correntes, incluindo as oriundas do § 1º do art. 20 da Constituição Federal, verificado no período compreendido pelo mês de referência e os 11 (onze) meses anteriores, excluídas as duplicidades, e deduzidas:

      I – nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional;

      II – nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios, a contribuição dos servidores para custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira referida no § 9º do art. 201 da Constituição Federal.

      § 4º As contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º serão administradas pelo Tribunal de Justiça local, para pagamento de precatórios expedidos pelos tribunais.

      § 5º Os recursos depositados nas contas especiais de que tratam os §§ 1º e 2º deste artigo não poderão retornar para Estados, Distrito Federal e Municípios devedores.

[9]     “Art. 97 (…)

      § 6º Pelo menos 50{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} (cinquenta por cento) dos recursos de que tratam os §§ 1º e 2º deste artigo serão utilizados para pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação, respeitadas as preferências definidas no § 1º, para os requisitórios do mesmo ano e no § 2º do art. 100, para requisitórios de todos os anos.

      (…)

      § 8º A aplicação dos recursos restantes dependerá de opção a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo à seguinte forma, que poderá ser aplicada isoladamente ou simultaneamente:

      I – destinados ao pagamento dos precatórios por meio do leilão;

      II – destinados a pagamento a vista de precatórios não quitados na forma do § 6° e do inciso I, em ordem única e crescente de valor por precatório;

      III – destinados a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei própria da entidade devedora, que poderá prever criação e forma de funcionamento de câmara de conciliação.

         § 9º Os leilões de que trata o inciso I do § 8º deste artigo:

      I – serão realizados por meio de sistema eletrônico administrado por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários ou pelo Banco Central do Brasil;

         II – admitirão a habilitação de precatórios, ou parcela de cada precatório indicada pelo seu detentor, em relação aos quais não esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensação com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra devedor originário pela Fazenda Pública devedora até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislação, ou que já tenham sido objeto de abatimento nos termos do § 9º do art. 100 da Constituição Federal;

      III – ocorrerão por meio de oferta pública a todos os credores habilitados pelo respectivo ente federativo devedor;

      IV – considerarão automaticamente habilitado o credor que satisfaça o que consta no inciso II;

      V – serão realizados tantas vezes quanto necessário em função do valor disponível;

      VI – a competição por parcela do valor total ocorrerá a critério do credor, com deságio sobre o valor desta;

      VII – ocorrerão na modalidade deságio, associado ao maior volume ofertado cumulado ou não com o maior percentual de deságio, pelo maior percentual de deságio, podendo ser fixado valor máximo por credor, ou por outro critério a ser definido em edital;

      VIII – o mecanismo de formação de preço constará nos editais publicados para cada leilão;

      IX – a quitação parcial dos precatórios será homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu”.

[10]    “Art. 97 (…)

      § 7º Nos casos em que não se possa estabelecer a precedência cronológica entre 2 (dois) precatórios, pagar-se-á primeiramente o precatório de menor valor”.

[11]               “Art. 97 (…)

          § 10. No caso de não liberação tempestiva dos recursos de que tratam o inciso II do § 1º e os §§ 2º e 6º deste artigo:

      I – haverá o sequestro de quantia nas contas de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, por ordem do Presidente do Tribunal referido no § 4º, até o limite do valor não liberado;

      II – constituir-se-á, alternativamente, por ordem do Presidente do Tribunal requerido, em favor dos credores de precatórios, contra Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, direito líquido e certo, autoaplicável e independentemente de regulamentação, à compensação automática com débitos líquidos lançados por esta contra aqueles, e, havendo saldo em favor do credor, o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios devedores, até onde se compensarem;

      III – o chefe do Poder Executivo responderá na forma da legislação de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa;

      IV – enquanto perdurar a omissão, a entidade devedora:

      a) não poderá contrair empréstimo externo ou interno;

      b) ficará impedida de receber transferências voluntárias;

      V – a União reterá os repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e ao Fundo de Participação dos Municípios, e os depositará nas contas especiais referidas no § 1º, devendo sua utilização obedecer ao que prescreve o § 5º, ambos deste artigo”.

[12]    “Art. 97 (…)

      § 14. O regime especial de pagamento de precatório previsto no inciso I do § 1º vigorará enquanto o valor dos precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados, nos termos do § 2º, ambos deste artigo, ou pelo prazo fixo de até 15 (quinze) anos, no caso da opção prevista no inciso II do § 1º”.

[13]    “Art. 97 (…)

      § 15. Os precatórios parcelados na forma do art. 33 ou do art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e ainda pendentes de pagamento ingressarão no regime especial com o valor atualizado das parcelas não pagas relativas a cada precatório, bem como o saldo dos acordos judiciais e extrajudiciais”.

[14]    “Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional”.

[15]    Sobre a idéia de democracia deliberativa e suas implicações para a teoria constitucional, veja-se Jürgen Habermas. Direito e Democracia entre Facticidade e Validade, v. II, Rio de janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 09-56; Carlos Santiago Nino. La Constitutución de la Democracia Deliberativa.  Barcelona: Editorial Gedisa, 1997; e Cláudio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional da Democracia Deliberativa.  Rio de Janeiro: Renovar, 2006.  

[16]    Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 282.  

[17]    CLÈVE, Clemerson Merlin. A fiscalização abstrata do controle de constitucionalidade brasileiro. São Paulo, RT, 1995, p. 138 e ss. BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 151.

[18]    CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Lisboa: Almedina, 1997, p. 824.

[19]    Apenas para ficar nos casos mais recentes, ADI 3685, Ministra Ellen Gracie, DJ de 10/8/2006, que tinha por objeto as coligações eleitorais (EC 52/06); ADI 3367, Ministro Cezar Peluso, DJ de 17/3/2006, que questionava a reforma do Judiciário (EC 45/04); ADIs 3105 e 3128, Ministro Cezar Peluso, DJ de 18/2/2005, cujo objeto era a EC 41/03, que trata de reforma no sistema de seguridade social; entre outras ações.

[20]    Referência a esse voto em SARMENTO, Daniel. ob, cit.  pp. 8/9.

[21]    Idem, p. 10.

[22]    Idem, pp. 12/13.

[23] VIEIRA, Oscar Vilhena. A constituição e sua reserva de justiça. Um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1999, pp. 230/231.

[24]    Diário da Câmara dos Deputados, 11 de setembro de 2009.

[25]    Na IF 2915, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 28/11/2003, o Ministro Marco Aurélio destacou em seu voto a existência de milhares de pedidos intervenção, a maioria relativos a descumprimento do regime de precatórios dos seguintes Estados: Alagoas (1 processo), Ceará (17 processos), Distrito Federal (48 processos), Espírito Santo (10 processos), Goiás (10 processos), Mato Grosso (10 processos), Pará (11 processos), Paraná (10 processos), Rio de Janeiro (8 processos), Rio Grande do Sul (176 processos), Rondônia (2 processos), Santa Catarina (111 processos), Tocantins (16 processos) e São Paulo (2.822 processos).

[26]    Nesse sentido: IF 2915, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 28/11/2003; IF 2953, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 5/12/2003; IF 298, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJ de 27/2/2004; entre outros.

[27]    Ciência Política & Teoria do Estado, 7ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pp. 91-92.

[28]    Op. cit., p. 92.

[29]    Cf. Eduardo Garcia de Enterría e Tomas-Ramón Fernandéz. Curso de Derecho Adminstrativo II. 7ª. ed., Madrid: Civitas, 2000, pp. 357 ss.

[30]    Curso de Direito Administrativo. 26ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 989.

[31]    Cf. Antonio-Enrique  Pérez Luño. La Seguridad Jurídica. Barcelona: Ariel, 1991. 

[32]    Op. cit., p. 145.