OPINIÃO Alterações propostas pela Medida Provisória 869 e as suas (176) emendas

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No Brasil, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD – Lei 13.709 de 2018) trouxe um novo panorama regulatório para o uso de dados pessoais, estabelecendo regras específicas acerca do tratamento de dados, aplicáveis tanto ao setor público quanto privado.

Após a aprovação pelo Congresso Nacional, alguns dispositivos da LGPD foram vetados pelo então presidente Michel Temer, incluindo aqueles que dispunham sobre a criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), entidade responsável por regulamentar e fiscalizar o cumprimento da LGPD.

Ao apagar das luzes do governo Temer, em 28 de dezembro de 2018, foi promulgada a Medida Provisória 869, que (re)criou a Autoridade Nacional de Proteção de Dados e também alterou outros dispositivos relevantes da LGPD. Além das alterações realizadas pela MP 869, já foram apresentadas outras 176 emendas ao texto, que visam propor alterações adicionais à referida lei. Das 176 emendas apresentadas, aproximadamente 40% propõe mudanças ou alterações na estrutura e competência da ANPD. Além disso, 13% abordam o compartilhamento de dados entre o poder público e entidades privadas e 10% são destinadas a alterações referentes a dados sensíveis de saúde.

Entretanto, apesar de a ANPD ter papel importante sobre como a LGPD seria aplicada e, dependendo de como a sua formação ocorre, essa atividade pode ser significativamente impactada, é importante pontuar que nenhuma das 176 emendas alterou a essência e estrutura da LGPD. O âmago da lei permanece inalterado, isto é, o titular dos dados como ponto central, além da garantia de direitos e princípios que devem nortear toda e qualquer atividade de tratamento, independentemente de eventuais mudanças operadas pela aprovação das emendas.

Por exemplo, os princípios da transparência, livre acesso, finalidade e necessidade deverão ser observados, ainda que todas as emendas (ou nenhuma) sejam aprovadas pelo Congresso Nacional. Além disso, nenhuma das emendas altera substancialmente as bases legais previstas para o tratamento de dados pessoais e as hipóteses autorizadoras de transferência internacional desses dados.

Desse modo, mesmo com o grande número de emendas apresentadas pelos parlamentares e a possibilidade de alterações no texto original, as obrigações e princípios gerais da LGPD permanecerão, de modo que as empresas e entes públicos fatalmente terão que rever processos internos, políticas, procedimentos e contratos durante o prazo previsto para adequação.

Esse livre fluxo de dados tem papel importante nas relações interpessoais e nas econômicas. Muitas dessas relações (diríamos, na maioria delas) dependem da viabilização do livre tráfego de dados. Assim, quaisquer entraves ao fluxo internacional de dados é um importante aspecto a ser considerado neste tema.

Tal cenário também é essencial para compreendermos as motivações das emendas, de modo que o panorama histórico acerca da importância econômica dos dados pessoais definirá uma série de novas obrigações e conceitos que serão impostos a todos os grandes atores da economia global.

Atualmente, o volume de dados pessoais cresce de maneira exponencial. O Fórum Econômico Mundial publicou uma pesquisa demonstrando que, até o ano de 2020, cerca de 40 zettabytes de dados serão criados. Apenas a título de exemplo, um zettabyte é capaz de preencher a capacidade de armazenamento de 75 bilhões de iPads de 16 GB ou 5 bilhões de bibliotecas do Congresso norte-americano em quantidade de dados.

De fato, as formas de captação de dados tornaram-se mais numerosas e abrangentes, o que faz com que os indivíduos estejam hoje mais expostos a potenciais violações de privacidade e dados pessoais do que estavam no passado.

É justamente nessas circunstâncias que as leis gerais de proteção de dados, bastante alinhadas com o modelo europeu, vêm sendo editadas de forma razoavelmente similar em vários países do mundo. Tais leis têm como objetivo criar um arcabouço jurídico de aplicação uniforme e transversal para o uso dos dados pessoais em uma determinada jurisdição, mas que seja também alinhado com normas de outros países e/ou blocos econômicos.

Dentre as alterações propostas pela MP 869 e as 176 emendas, algumas possuem maior relevância. Primeiramente, a MP 869 aumentou o prazo de adequação à LGPD de 18 para 24 meses. Originalmente, a lei entraria em vigor em fevereiro de 2020 e, com a alteração, entra em vigor somente em agosto de 2020. Uma emenda (61) visa reduzir o prazo para 12 meses, resultando em uma diminuição substancial, pois a lei entraria em vigor em agosto deste ano. O maior prazo de adequação pode ser considerado importante, pois a LGPD traz um número significativo de novas obrigações a serem cumpridas.

Nas mudanças relacionadas à possibilidade de compartilhamento de dados sensíveis de saúde, a LGPD originalmente vedava o compartilhamento desses dados com o objetivo de obter vantagem econômica (exceto quando solicitada a portabilidade), o que poderia dificultar o compartilhamento de informações para fins de prestação de serviços de saúde. A MP 869 alterou essa regra para permitir o compartilhamento para quando necessário para a adequada prestação de serviços suplementar. Doze emendas (18, 39, 49, 72, 76, 85, 105, 124, 126, 143, 150 e 157) visam reverter essa alteração realizada pela MP 869.

A LGPD estabelecia, também, que uma decisão automatizada deveria ser revisada por uma pessoa física, sempre que solicitado pelo titular do dado. A MP 869 manteve o direito a revisão de decisões automatizadas, retirando apenas o requisito de que essa revisão seja feita por pessoa física. Algumas das emendas tem como objetivo reverter essa alteração (17, 43, 50, 70, 83, 103, 130, 142, 151, 158 e 165). Análise?

Sobre o encarregado, que é aquele responsável pela comunicação entre a organização e os titulares de dados e a ANPD, a LGPD exigia que o mesmo fosse uma pessoa física, o que foi retirado pela MP 869, gerando mais flexibilidade para a nomeação de encarregados. Duas emendas propõe o retorno à redação original da LGPD (74 e 164). Além disso, as emendas 1 e 2 propõem que o operador também seja obrigado a designar um encarregado e estabelecem requisitos adicionais, como obrigatoriedade de conhecimento jurídico-regulatório na matéria.

Quanto à estrutura da ANPD, foram propostas uma série de emendas que têm como objetivo a alteração da natureza da autoridade para que essa seja uma autarquia da administração pública federal indireta (emendas 24, 40, 53, 65, 78, 107 e 115), ou uma autarquia da administração pública federal indireta, porém com vinculação ao Ministério da Justiça ou da Economia, por exemplo (31, 86, 116, 139, 154, 161 e 175). Ainda que se possa questionar o vício de iniciativa dessa alteração (isto é, poder-se-ia discutir se essa alteração é de competência exclusiva do presidente da República), tal proposição tem como objetivo dar maior autonomia à ANPD, reduzindo eventual influência política. Além disso, essa alteração potencialmente teria impacto positivo no reconhecimento do Brasil, por organismos internacionais, como país que promove proteção adequada aos titulares de dados, o que poderia permitir a desburocratização do fluxo de dados e melhor inserção do Brasil no cenário de comércio internacional.

Já em relação ao CNPD (órgão consultivo e de apoio da ANDP) algumas emendas à MP 869 propõem alterar a composição do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais, para inclusão em sua composição de membros (de dois ou quatro) de entidades de representativas do setor laboral (emendas 32 e 123) ou de mais um membro de cada Casa do Congresso Nacional. Hoje há previsão de um membro de cada Casa (emenda 132).

Sobre órgão de pesquisa, duas emendas à MP 869 propõem a alteração da sua definição, para que este possa ser definido como pessoa jurídica de direito privado. Essa alteração traz uma maior flexibilidade para que entidades do setor privado realizem uma atividade de pesquisa (emendas 36 e 120).

No âmbito empresarial, é importante falarmos sobre três temas específicos: (re)organização societária, microempresas e adequação progressiva de sistemas legados. A emenda 11 propõe que, em casos de alterações societárias (aquisição, fusão, cisão, transformação e incorporação de empresas), não haverá necessidade de informar o titular ou obter novo consentimento, caso não seja alterado o objetivo social ou a finalidade do tratamento. Duas emendas diferentes (89 e 100) propõem que a ANPD deverá editar normas, orientações e procedimentos mais simplificados e diferenciados, inclusive em termos de prazo de adequação para as microempresas e empresas de pequeno porte, e, além disso, a emenda 89 propõe que, nos casos de infração por essas empresas, a ANPD deverá informá-las e orientá-las, antes da aplicação de eventuais sanções. Além disso, a emenda 118 sugere que a adequação progressiva dos bancos de dados levará em conta o porte da empresa e o ato jurídico perfeito, além do direito adquirido e a coisa julgada.

Duas emendas propõem alterações específicas para dar à ANPD competência expressa de celebrar compromisso (mecanismo similar a um termo de ajustamento de conduta) com organização para que uma prática irregular seja sanada. Tal proposta tem como objetivo mitigar uma possível atuação sancionatória mais agressiva da ANPD, que deveria aplicar penalidades mais brandas antes das multas (emendas 6 e 34) e, ainda, a emenda 10 prevê a possibilidade de suspensão de ações judiciais que falem de tratamento de dados pessoais por 60 dias ou outro prazo determinado pelo juízo para que a decisão da ANPD possa ser encaminha para a ciência do Poder Judiciário. Desse modo, propõe-se a criação de mecanismo que privilegia a decisão administrativa e especializada em proteção de dados, quando a questão estiver sob análise da ANPD.

No que tange o titular de dados, a emenda 168 sugere que reclamações administrativas ou ações judiciais relacionadas ao tratamento de dados somente sejam processadas pela ANPD ou pelo Poder Judiciário mediante a comprovação prévia de que o titular dos dados apresentou previamente reclamação direta ao responsável pelo tratamento de dados e que este não solucionou a demanda dentro do prazo de 30 dias ou de outro prazo que a ANDP entender adequado para a solução técnica da demanda.

Por fim, dez emendas (emendas 13, 46, 81, 84, 99, 106, 114, 129, 146, 147 e 163) propuseram alterações relacionadas ao tratamento de dados pessoais para fins de segurança nacional, sugerindo a alteração da MP 869/2018 para estabelecer a vedação de tratamento de dados pessoais, por entidade privada, para fins exclusivos de segurança pública, defesa e segurança nacional ou atividades de investigação por pessoa de direito privado, exceto em procedimentos sob tutela de pessoa jurídica de direito público, que serão objeto de informe específico à ANPD. Tal emenda restringe as hipóteses de tratamento para entidades privadas, como ocorre, por exemplo, com o uso de serviços de cloud pelo poder público. Caso as emendas sejam aprovadas, tal serviço apenas poderia ocorrer se realizado sob a tutela de pessoa jurídica de direito público e mediante informe específico à ANPD.

A MP 869, junto com as 176 emendas, deve ser avaliada e aprovada pelo Congresso Nacional até 3 de junho, sob pena de perder a validade e retornar o texto da LGPD ao status anterior a sua promulgação, levando à não criação da ANPD, entidade vista como essencial para que a lei seja aplicada de forma adequada e coerente com as demais regras internacionais no assunto.

Desse modo, com base nas regras europeias e decisões de adequação da Comissão Europeia, o estabelecimento de uma ANPD independente, autônoma e com corpo técnico qualificado é fundamental para que o Brasil seja reconhecido como país que provê proteção adequada no tema de proteção de dados e, consequentemente, viabilizar a livre circulação e transferência internacional de dados entre o Brasil e o bloco econômico europeu.

Com relação as demais alterações, a MP 869 tem buscado sanar possíveis imperfeições da LGPD, mas sem retirar a estrutura central da lei consubstanciada pelos seus princípios, bases legais que autorizam o tratamento de dados, direitos dos titulares e demais regras de aplicação geral.

Fonte: Consultor Jurídico.