Pis e Cofins

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PIS E COFINS. COOPERATIVAS. ISENÇÃO. LC N.º 70/91. MP 1.858. REVOGAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DE DISCUSSÃO DE TEMA EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL NO ACÓRDÃO A QUO. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL PELO STJ.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 761.326 – DF (2005/0102462-2)

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : SÉRGIO MOACIR DE OLIVEIRA ESPÍNDOLA E OUTROS

AGRAVADO : UNIMED FRUTAL COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA

ADVOGADO : LILIANE NETO BARROSO E OUTROS

1. Mandado de Segurança impetrado pela ora Recorrente, sociedade cooperativa de trabalho médico, contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal em Poços de Caldas-MG, com o escopo de suspender a exigibilidade do PIS incidente sobre a folha de pagamento e sobre o faturamento, referente aos atos próprios das finalidades da Impetrante.

2. No campo da exação tributária com relação às cooperativas a aferição da incidência do tributo impõe distinguir os atos cooperativos através dos quais a entidade atinge os seus fins e os atos não cooperativos; estes extrapolantes das finalidades institucionais e geradores de tributação; diferentemente do que ocorre com os primeiros. Precedentes jurisprudenciais.

3. A cooperativa prestando serviços a seus associados, sem interesse negocial, ou fim lucrativo, goza de completa isenção, porquanto o fim da mesma não é obter lucro mas, sim, servir aos associados.

4. Os atos cooperativos não estão sujeitos à incidência do PIS e da COFINS porquanto o art. 79 da Lei 5.764/71 (Lei das Sociedades Cooperativas) dispõe que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

5. Não implicando o ato cooperativo em operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, a revogação do inciso I do art. 6° da LC 70/91 em nada altera a não incidência da COFINS sobre os atos cooperativos. O parágrafo único, do art. 79, da Lei 5.764/71 não está revogado por ausência de qualquer antinomia legal.

6. A Lei 5.764/71, ao regular a Política Nacional do Cooperatismo e instituir o regime jurídico das sociedades cooperativas, prescreve, em seu art. 79, que constituem ´atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais´, ressalva todavia, em seu art. 111, as operações descritas nos arts. 85, 86 e 88 do mesmo diploma, como aquelas atividades denominadas ´não cooperativas´ que visam ao lucro. Dispõe a lei das cooperativas, ainda, que os resultados dessas operações com terceiros ´serão contabilizados em separado, de molde a permitir o cálculo para incidência de tributos (art. 87).

7. É princípio assente na jurisprudência que: “Cuidando-se de discussão acerca dos atos cooperados, firmou-se orientação no sentido de que são isentos do pagamento de tributos, inclusive da Contribuição Social sobre o Lucro”. (Min. Milton Luiz Pereira, Resp 152.546, DJU 03/09/2001, unânime)

8. A doutrina, por seu turno, é uníssona ao assentar que pelas suas características peculiares, principalmente seu papel de representante dos associados, os valores que ingressam, como os decorrentes da conversão do produto (bens ou serviços) do associado em dinheiro ou crédito nas de alienação em comum, ou os recursos dos associados a serem convertidos em bens e serviços nas de consumo (ou, neste último caso, a reconversão em moeda após o fornecimento feito ao associado), não devem ser havidos como receitas da cooperativa.

9. Incidindo o PIS e a COFINS sobre o faturamento/receita bruta impõe-se aferir essa definição à luz do art. 110 do CTN, que veda a alteração dos conceitos do Direito Privado. Consectariamente, faturamento é o conjunto de faturas emitidas em um dado período ou, sob outro aspecto vernacular, é a soma dos contratos de venda realizados no período. Não realizando a cooperativa contrato de venda não há incidência do PIS e da COFINS.

10. É nesse sentido o precedente desta Corte de Justiça:
7. Com relação à Lei nº 9.718/98, o Pretório Excelso, ao julgar os RREE nºs 346084/PR, 357950/RS, 358273/RS e 390840/MG, assentou que a noção de faturamento inscrita no art. 195, I, da CF/1988 (na redação anterior à EC nº 20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, não sendo possível a convalidação posterior de tal imposição, ainda que por força da promulgação da EC nº 20/98. Decidiu-se, naquela ocasião: a) declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; b) ser desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no art. 195, I, da Carta Magna.
8. Nesta esteira: REsps nºs 649115/DF, 650193/AM, 668478/SP, 674466/PE, 685204/MG, 687955/SP, 692983/SP, 693731/SP, 695341/SP, 695745/SP, 702820/SC, 709939SP, 711551/SP, 718848/SP, 719349/SP, 719938/SP, 721084/SP, 721830/SP, 723392/SP, 724940/SP, 726994/SP, 727841/SP, 728943/SP, 733446/SP, 737459/SP, 739874/SP, 740374/SP, 741073/SP, 741110/SP, 743350/SP, 746448/SP, 747135/SP, 748037/SP, 749964/SP, 750786/SP, 750933/SP, 751057/SP, 751734/MG, 755300/SP, 791717/SP, todos julgados pela 1ª Turma em 04/04/2006 (pendentes de publicação), Relª Minª Denise Arruda.
9. Desnecessidade de apreciação da constitucionalidade da norma legal discutida, mas, sim, adequá-la ao caso concreto, visto que o colendo STF já realizou mencionado controle, com a declaração de inconstitucionalidade. (AgRg no Ag 757899 / SP, Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 03.08.2006).

11. Agravo Regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça decide, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 05 de setembro de 2006


MINISTRO LUIZ FUX
Relator


AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 761.326 – DF (2005/0102462-2)

RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: Cuida-se de Agravo Regimental interposto pela FAZENDA NACIONAL em face de decisão monocrática que deu provimento a Recurso Especial interposto pela UNIMED FRUTAL COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, cuja ementa restou transcrita nos seguintes termos:

COFINS. COOPERATIVAS. ISENÇÃO. LC N.º 70/91. MP 1.858. REVOGAÇÃO.
1. Mandado de Segurança impetrado pela ora Recorrente, sociedade cooperativa de trabalho médico, contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal em Uberaba, com o escopo de suspender a exigibilidade da COFINS incidente sobre a folha de pagamento e sobre o faturamento, referente aos atos próprios das finalidades da Impetrante.
2. No campo da exação tributária com relação às cooperativas a aferição da incidência do tributo impõe distinguir os atos cooperativos através dos quais a entidade atinge os seus fins e os atos não cooperativos; estes extrapolantes das finalidades institucionais e geradores de tributação; diferentemente do que ocorre com os primeiros. Precedentes jurisprudenciais.
3. A cooperativa prestando serviços a seus associados, sem interesse negocial, ou fim lucrativo, goza de completa isenção, porquanto o fim da mesma não é obter lucro mas, sim, servir aos associados.
4. Os atos cooperativos não estão sujeitos à incidência do PIS e da COFINS porquanto o art. 79 da Lei 5.764/71 (Lei das Sociedades Cooperativas) dispõe que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.
5. Não implicando o ato cooperativo em operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, a revogação do inciso I do art. 6° da LC 70/91 em nada altera a não incidência da COFINS sobre os atos cooperativos. O parágrafo único, do art. 79, da Lei 5.764/71 não está revogado por ausência de qualquer antinomia legal.
6. A Lei 5.764/71, ao regular a Política Nacional do Cooperatismo e instituir o regime jurídico das sociedades cooperativas, prescreve, em seu art. 79, que constituem ´atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais´, ressalva todavia, em seu art. 111, as operações descritas nos arts. 85, 86 e 88 do mesmo diploma, como aquelas atividades denominadas ´não cooperativas´ que visam ao lucro. Dispõe a lei das cooperativas, ainda, que os resultados dessas operações com terceiros ´serão contabilizados em separado, de molde a permitir o cálculo para incidência de tributos (art. 87).
7. É princípio assente na jurisprudência que: “Cuidando-se de discussão acerca dos atos cooperados, firmou-se orientação no sentido de que são isentos do pagamento de tributos, inclusive da Contribuição Social sobre o Lucro”. (Min. Milton Luiz Pereira, Resp 152.546, DJU 03/09/2001, unânime)
8. A doutrina, por seu turno, é uníssona ao assentar que pelas suas características peculiares, principalmente seu papel de representante dos associados, os valores que ingressam, como os decorrentes da conversão do produto (bens ou serviços) do associado em dinheiro ou crédito nas de alienação em comum, ou os recursos dos associados a serem convertidos em bens e serviços nas de consumo (ou, neste último caso, a reconversão em moeda após o fornecimento feito ao associado), não devem ser havidos como receitas da cooperativa.
9. Incidindo o PIS e a COFINS sobre o faturamento/receita bruta impõe-se aferir essa definição à luz do art. 110 do CTN, que veda a alteração dos conceitos do Direito Privado. Consectariamente, faturamento é o conjunto de faturas emitidas em um dado período ou, sob outro aspecto vernacular, é a soma dos contratos de venda realizados no período. Não realizando a cooperativa contrato de venda não há incidência do PIS e da COFINS.
10. Destarte, matéria semelhante a dos autos (relacionada às sociedades civis), vem sendo discutida pelas Primeira e Segunda Turmas desta Corte Superior, que, com fulcro no Princípio da Hierarquia das Leis, têm-se posicionado no sentido de que Lei Ordinária não pode revogar determinação de Lei Complementar, pelo que ilegítima seria a revogação instituída pela Lei n.º 9.430/96 da isenção conferida pela LC n.º 70/91 às sociedades civis prestadoras de serviços, entendimento, hodiernamente, sufragado pela Seção do Direito Público. Isto porque é direito do contribuinte ver revogada a suposta isenção pela mesma lei que o isentou, máxime quando a vontade política nela encartada revela quorum qualificado. Sob esse enfoque, a Eg. Primeira Seção no RESP 616.219-MG.
11. Recurso especial provido com ressalvas.

Aduz a Agravante que a r. decisão agravada não observou o princípio da reserva de plenário, bem como violou os arts. 97, 102, III, 105, III, 146, III, ´´c´´, 195, I e § 4º, todos da Constituição Federal. Argüi, em síntese, que:

´´ neste caso, o Superior Tribunal de Justiça julga o recurso especial (art. 105, III) como se extraordinário fosse ( art. 102, III), pois sua decisão substitui a decisão recorrida do TRF (art. 512 do CPC), absorvendo, inclusive, seus fundamentos constitucionais, o que acarreta manifesta usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal´´. (fls. 301)

´´De início, é de se verificar que a decisão agravada, ao aduzir que não há faturamento no que toca aos atos cooperativos, sendo o caso de hipótese de não incidência tributária, além de violar o disposto na lei 9718/98, com as alterações da MP 1858, atacou, diretamente, o art. 195, I, da Constituição de 1998.´´(fls.301).

É o relatório.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 761.326 – DF (2005/0102462-2)
EMENTA

PIS E COFINS. COOPERATIVAS. ISENÇÃO. LC N.º 70/91. MP 1.858. REVOGAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DE DISCUSSÃO DE TEMA EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL NO ACÓRDÃO A QUO. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL PELO STJ.
1. Mandado de Segurança impetrado pela ora Recorrente, sociedade cooperativa de trabalho médico, contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal em Poços de Caldas-MG, com o escopo de suspender a exigibilidade do PIS incidente sobre a folha de pagamento e sobre o faturamento, referente aos atos próprios das finalidades da Impetrante.
2. No campo da exação tributária com relação às cooperativas a aferição da incidência do tributo impõe distinguir os atos cooperativos através dos quais a entidade atinge os seus fins e os atos não cooperativos; estes extrapolantes das finalidades institucionais e geradores de tributação; diferentemente do que ocorre com os primeiros. Precedentes jurisprudenciais.
3. A cooperativa prestando serviços a seus associados, sem interesse negocial, ou fim lucrativo, goza de completa isenção, porquanto o fim da mesma não é obter lucro mas, sim, servir aos associados.
4. Os atos cooperativos não estão sujeitos à incidência do PIS e da COFINS porquanto o art. 79 da Lei 5.764/71 (Lei das Sociedades Cooperativas) dispõe que o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.
5. Não implicando o ato cooperativo em operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, a revogação do inciso I do art. 6° da LC 70/91 em nada altera a não incidência da COFINS sobre os atos cooperativos. O parágrafo único, do art. 79, da Lei 5.764/71 não está revogado por ausência de qualquer antinomia legal.
6. A Lei 5.764/71, ao regular a Política Nacional do Cooperatismo e instituir o regime jurídico das sociedades cooperativas, prescreve, em seu art. 79, que constituem ´atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais´, ressalva todavia, em seu art. 111, as operações descritas nos arts. 85, 86 e 88 do mesmo diploma, como aquelas atividades denominadas ´não cooperativas´ que visam ao lucro. Dispõe a lei das cooperativas, ainda, que os resultados dessas operações com terceiros ´serão contabilizados em separado, de molde a permitir o cálculo para incidência de tributos (art. 87).
7. É princípio assente na jurisprudência que: “Cuidando-se de discussão acerca dos atos cooperados, firmou-se orientação no sentido de que são isentos do pagamento de tributos, inclusive da Contribuição Social sobre o Lucro”. (Min. Milton Luiz Pereira, Resp 152.546, DJU 03/09/2001, unânime)
8. A doutrina, por seu turno, é uníssona ao assentar que pelas suas características peculiares, principalmente seu papel de representante dos associados, os valores que ingressam, como os decorrentes da conversão do produto (bens ou serviços) do associado em dinheiro ou crédito nas de alienação em comum, ou os recursos dos associados a serem convertidos em bens e serviços nas de consumo (ou, neste último caso, a reconversão em moeda após o fornecimento feito ao associado), não devem ser havidos como receitas da cooperativa.
9. Incidindo o PIS e a COFINS sobre o faturamento/receita bruta impõe-se aferir essa definição à luz do art. 110 do CTN, que veda a alteração dos conceitos do Direito Privado. Consectariamente, faturamento é o conjunto de faturas emitidas em um dado período ou, sob outro aspecto vernacular, é a soma dos contratos de venda realizados no período. Não realizando a cooperativa contrato de venda não há incidência do PIS e da COFINS.
10. É nesse sentido o precedente desta Corte de Justiça:
7. Com relação à Lei nº 9.718/98, o Pretório Excelso, ao julgar os RREE nºs 346084/PR, 357950/RS, 358273/RS e 390840/MG, assentou que a noção de faturamento inscrita no art. 195, I, da CF/1988 (na redação anterior à EC nº 20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, não sendo possível a convalidação posterior de tal imposição, ainda que por força da promulgação da EC nº 20/98. Decidiu-se, naquela ocasião: a) declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; b) ser desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no art. 195, I, da Carta Magna.
8. Nesta esteira: REsps nºs 649115/DF, 650193/AM, 668478/SP, 674466/PE, 685204/MG, 687955/SP, 692983/SP, 693731/SP, 695341/SP, 695745/SP, 702820/SC, 709939SP, 711551/SP, 718848/SP, 719349/SP, 719938/SP, 721084/SP, 721830/SP, 723392/SP, 724940/SP, 726994/SP, 727841/SP, 728943/SP, 733446/SP, 737459/SP, 739874/SP, 740374/SP, 741073/SP, 741110/SP, 743350/SP, 746448/SP, 747135/SP, 748037/SP, 749964/SP, 750786/SP, 750933/SP, 751057/SP, 751734/MG, 755300/SP, 791717/SP, todos julgados pela 1ª Turma em 04/04/2006 (pendentes de publicação), Relª Minª Denise Arruda.
9. Desnecessidade de apreciação da constitucionalidade da norma legal discutida, mas, sim, adequá-la ao caso concreto, visto que o colendo STF já realizou mencionado controle, com a declaração de inconstitucionalidade. (AgRg no Ag 757899 / SP, Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 03.08.2006).
11. Agravo Regimental desprovido.


VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): A decisão agravada ostenta o seguinte teor:

Trata-se de recurso especial interposto por UNIMED FRUTAL COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, com fulcro na alínea “a”, do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. COFINS. ISENÇÃO DAS COOPERATIVAS. LEI N. 5.764/71. DESCABIMENTO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO OUTORGOU IMUNIDADE ÀS COOPERATIVAS. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR . INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE, DA HIERARQUIA DAS LEIS E DA ANTERIORIDADE.
1. A lei não isentou as cooperativas da cobrança da COFINS, limitando-se a afirmar que o ato cooperativo não traduz operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, ou seja, exclui a incidência dos tributos que tenham como fatos geradores estes atos jurídicos, que em nada se relacionam com as exações em comento, que são contribuições sociais, tal como está expresso no artigo 195 da Constituição Federal.
2. A Constituição Federal não concedeu imunidade às sociedades cooperativas, não existindo essa previsão nem no artigo 146, inciso 3º, alíneas a, b e c, nem no artigo 174, § 2º da Carta Política, sendo regra básica de interpretação tributária que a imunidade e a isenção não se presumem, devendo ser, ao contrário, expressas em lei.
3. Inexiste ofensa ao princípio da igualdade, pois a lei trata de modo idêntico os contribuintes que se encontrem nas situações genericamente descritas na lei, possibilitando-lhes usufruir dessa benesse fiscal.
4. Desnecessidade de lei complementar para alterar alíquotas e base de cálculo das contribuições, só exigível quando o legislador cria novas fontes de custeio, podendo, nos demais casos, ser instituídas por lei ordinária (RREE ns. 146.733 e 138.284), e as contribuições sociais em comento estão previstas no artigo 195, inciso I.
5. Os conceitos de receita bruta, expressão utilizada pela lei, e faturamento, termo usado pela Constituição Federal, se equivalem. Na verdade, esta matéria também já foi decidida pela Suprema Corte no sentido de que os conceitos se equivaliam, tratando-se de matéria tributária (RE nº 150.764-PE, DJ 02.04.93, pp. 1526). Afastada a alegação de inconstitucionalidade da Lei nº 9.718/98.
6. No tocante ao princípio da anterioridade mitigada, o prazo foi corretamente observado, pois a referida lei é fruto da conversão da MPn. 1.724, e o Supremo Tribunal tem entendido que o dies a quo para a contagem do prazo nonagesimal é o da primeira medida provisória convertida em lei.
7. Apelação da Fazenda provida. Remessa oficial, tida por interposta, prejudicada.”

Noticiam os autos que a ora recorrente, sociedade cooperativa de trabalho médico, impetrou mandado de segurança, em 08.04.2002, objetivando o reconhecimento de seu direito líquido e certo à isenção do recolhimento da COFINS sobre os atos cooperativos próprios de suas finalidades.

O juízo de primeiro grau concedeu a segurança pleiteada, entendendo que a isenção estabelecida pela Lei 5.674/71 é materialmente complementar e não poderia ser revogada por lei ordinária. Assim, entendeu legítima a isenção da COFINS sobre os atos cooperativos.

A Fazenda Nacional apelou da r. sentença. O Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao mencionado recurso e julgou prejudicada a remessa oficial, nos termos da ementa outrora transcrita.

Irresignada, a ora recorrente apresentou embargos de declaração que restaram rejeitados pelo Tribunal a quo.

Em sede de recurso especial, a recorrente sustenta, em síntese, que o acórdão hostilizado contrariou o disposto nos artigos 3º, 4º, 79 e 87, da Lei Federal nº 5.764/71, 110, do CTN, e 6º, I, da Lei Complementar 70/91.

A Fazenda Nacional, em contra-razões, pugna pela inadmissão do recurso especial, ou acaso conhecido, no sentido de seu improvimento.

O recurso foi inadmitido originariamente, porém chega à presente análise em razão do provimento, desta relatoria, do respectivo agravo de instrumento.

Relatados, decido.

Preliminarmente, conheço do recurso especial pelas alínea “a”, do permissivo constitucional, uma vez que a matéria restou devidamente prequestionada.

Assinala a ora Recorrente congregar cooperativas médicas (cooperativas de trabalho), asseverando que nelas o serviço é pessoalmente prestado pelos médicos cooperados, para quem reverte, a final, o resultado econômico do trabalho por eles realizado. Assim, a cooperativa não gera faturamento, razão pela qual não há lugar à incidência da exação em comento.

Questão relevante reside em saber se os atos cooperativos próprios são alcançados pela incidência da COFINS, na forma da Lei 9.715/98.

Sabe-se que atos cooperativos, à luz da definição trazida pelo regime jurídico das entidades cooperativas (art. 79 da lei 5.764/71), “são os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais.” E continua no parágrafo único: “O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.”

Deveras, o art. 15 da MP 2.158-35, ao determinar o recolhimento para a COFINS e PIS em relação às cooperativas, excluiu da incidência os atos cooperativos próprios, assim considerados: (I) os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por ele entregues à cooperativa; (II) as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; (III) as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; (IV) as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; (V) as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos.

Nesse segmento, não há que se falar em tributação de atos cooperativos propriamente ditos. Aliás, esse é o entendimento sufragado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no trato das questões inerentes às cooperativas, notadamente quanto à incidência tributária sobre os atos fim da entidade.

Em sede pátria, a doutrina especializada não discrepa da jurisprudência é unânime ao afirmar a necessidade de um tratamento diferenciado às sociedades cooperativas. Neste sentido, destaca o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal e ex-Procurador Geral da República, A. Gonçalves de Oliveira, in A Cobrança do ICM das Cooperativas de Consumo e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in Cadernos de Direito Tributário. Revista de Direito Público. n° 23, págs. 228/229.

“A tributação aqui prevista, com efeito, não poderia atingir as cooperativas nos seus fornecimentos de bens e serviços aos próprios associados, pelo conceito mesmo de cooperativa, tal como definida na lei cooperativista. Assim é que se poderiam interpretar as normas do Código Tributário, Decreto-lei n° 406, Ato Complementar n° 27, ao referir-se a tributação de cooperativas, na conjunção dessas normas com a lei cooperativista e a natureza de suas operações com seus associados.”

Outro não é o entendimento do ilustre Professor Carlos Ervino Gulyas, Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas e as Sociedades Cooperativas, in Revista de Direito Tributário n° 17, pág. 25.:
“A receita originada pela venda desses bens ou serviços de associados, por sua vez, não pode constituir receita da cooperativa porque esta nada adquiriu daqueles, a quem, aliás, devem ser transferidas as vantagens da venda, mesmo que com prévia dedução dos encargos correspondentes aos gastos da prestação do serviço.”

Adiante, e utilizando a doutrina de Luciano Pereira, citado por Fábio Luz Filho, o Professor Carlos Ervino, ob. cit. pág. 26, assim assentou:

“A operação é feita, na realidade, por estes, representados pela cooperativa, como simples mandatária. Assim, quando ela coloca, no mercado consumidor uma partilha de produtos, quem o faz é o próprio produtor e não ela cooperativa, que não age por conta própria, mas pelo do associado, mediante um pequeno desconto no preço da venda, que não pode ser considerado comissão mercantil porque não é lucro, pois que se destina ao custeio dos serviços da cooperativa, distribuindo-se os excessos pelos associados, na proporção das respectivas entregas de produtos. “


Finalizando sua intervenção, o Professor Gulyas conclui quanto a impossibilidade de se classificar as operações realizadas pelas cooperativas como produtoras de receitas (base de cálculo da COFINS):

“Pelas suas características peculiares, principalmente seu papel de representante dos associados, os valores que ingressam, como os decorrentes da conversão do produto (bens ou serviços) do associado em dinheiro ou crédito nas de alienação em comum, ou os recursos dos associados a serem convertidos em bens e serviços nas de consumo (ou, neste último caso, a reconversão em moeda após o fornecimento feito ao associado), não devem ser havidos como receitas da cooperativa. ” (GULYAS, Carlos Ervino. ob. cit. pág. 30.

No mesmo sentido é a orientação do Professor Waldirio Bulgarelli que analisando os atos efetivados pelas sociedades cooperativas, não identifica os atos cooperativos como hipótese de incidência tributária descrita na legislação pátria:

“Por suas características e objetivos definidos minuciosamente pelo Direito Privado, não se ajustam às hipóteses da legislação tributária, caracterizando-se a não-incidência sobre suas operações com seus associados .” Regime Tributário das Cooperativas (À luz da nova Lei Cooperativista n° 5.764, 16 de dezembro de 1971), São Paulo, Editora Saraiva, 1974, pág. 40.

Forçoso, ainda, destacar a doutrina de Flávio Augusto Dumont Prado, Da Inconstitucional Exigência do PIS e da COFINS das Cooperativas de crédito, Revista Dialética de Direito Tributário, n° 58, p. 39.:

“Todavia, independentemente de se considerar como faturamento ou receita bruta a base de cálculo dessas contribuições, há que se destacar que as cooperativas, em virtude das características que lhe são peculiares, não possuem receita bruta, e tampouco faturamento, no sentido técnico que a palavra apresenta e no sentido técnico utilizado pelo constituinte para permitir a incidência de tributos, tais como os ora analisados.
Sabe-se, e quanto a isto não se tem dúvidas, que as sociedades cooperativas não tem objetivo de lucro, uma vez que são criadas única e exclusivamente para prestarem serviços aos seus associados.
Considerando que as cooperativas não visam lucro, e partindo-se do pressuposto que praticam exclusivamente atos cooperados, há que se reconhecer que o objetivo delas não é mercantil, mas sim, social, pois visam, tão somente, no caso das cooperativas de crédito, ajudar seus associados a investir e a captar recursos com uma taxa mais vantajosa. (.) Esta conclusão resta ainda mais evidente quando se analisa o art. 79 da Lei n° 5. 764/71, que define atos cooperados, haja vista que reconhece, expressamente, que ato cooperativo não implica operação de mercado, in verbis: (..)
Ora, considerando que não há negócio mercantil, como podem os resultados auferidos com a prática de atos cooperados serem considerados com base de cálculo do P1S e da COFINS, sendo que, para o direito tributário e para o direito comercial privado, para que se tenha receita bruta, é mister a existência de atos de comércio? .”

De extrema felicidade o raciocínio jurídico do ilustre Professor Renato Lopes Becho, in na Tributação das Cooperativas, Ed. Dialética, 1999, verbis:

“Essa base de cálculo é o ponto central para nosso estudo, como afirmado. Vale repetir que a Cofins incidirá sobre a receita bruta das vendas, de mercadorias e serviços e de serviço.
Diante desse dado, o técnico precisará, antes de qualquer providência a respeito desse tributo, averiguar se os tipos de atos cooperativos e atos não cooperativos praticados por sua cooperativa estão sujeitos à hipótese de incidência da Cofins. Essa análise provavelmente variará de acordo com o tipo de cooperativa (de consumo, de produção, de crédito, de trabalho, habitacional, etc.)
Por exemplo: tendo a Cofins por hipótese de incidência tributária o faturamento/receita bruta, temos que buscar a definição do que isso seja (lembremos que o art. 110 do CTN proíbe a manipulação de conceitos do Direito Privado). Bem, faturamento é o conjunto de faturas emitidas em um dado período, ou sob, outro giro verbal, é a soma dos contratos de venda realizados no período. Acertadamente, o artigo 2º citado, confirma, como não poderia ser diferente, essa afirmativa. Se a cooperativa não realiza contratos de venda, não haverá incidência da Cofins”.

No que se refere ao adequado tratamento tributário, importantes são as palavras do Professor Celso Ribeiro Bastos, em Comentários à Constituição do Brasil, p. 122:

“Por adequado tratamento deve-se entender a outorga de isenções tributárias para os casos em que a cooperativa atua dentro de seus objetivos, levando-se em conta que é propósito constitucional o apoio ao cooperativismo. Tomando-se em consideração que na atividade especulativa (sic) não há o espírito de lucratividade, conjugado com o mandamento que ordena conferir um tratamento adequado, tributariamente falando, ao ato cooperativo, tudo isso parece conduzir à inevitável conclusão de que a outorga de isenções em beneficio destas entidades é a forma que melhor preenche o desiderato constitucional”

Voltando à análise da natureza do ato desenvolvido pelas sociedades cooperativas, no sentido de se demonstrar a inexistência do caráter mercantil nos mencionados atos, assim leciona o Professor Roque Carrazza (Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 388):

“No ato cooperativo inexistem negócio mercantil e mutação de titularidade da coisa. É que a cooperativa atua em nome, por conta e em beneficio do cooperado. (.)
Finalmente, com lei complementar ou sem ela, parece-nos evidente que as pessoas políticas devem dispensar “adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas”. Entretanto, é a própria Constituição, sistematicamente interpretada e aplicada, que determina em que consiste tal tratamento tributário adequado. Esta lei complementar não poderá, V.g., considerar o ´ato cooperativo praticado pelas cooperativas´, como sendo uma operação mercantil, de modo a permitir que sobre ela incida o ICMS. O legislador complementar não está mais autorizado do que o legislador ordinário das várias pessoas políticas tributantes a captar, também neste passo, o desígnio constitucional. “

Neste sentido também é o entendimento do Professor Renato Lopes Becho, in O Lucro em aplicações Financeiras das Cooperativas e a Recente Jurisprudência do STJ. Revista Dialética de Direito Tributário n° 41, p. 85.:

“Como vimos pelo parágrafo único do artigo citado, o legislador reconheceu e exteriorizou que os atos cooperativos não são operações mercantis, não estando, portanto, sujeitos ao ICMS. A norma do art. 79 e seu parágrafo único não é isentiva, mas declaratória da não incidência, não fazendo diferença nenhuma, em interpretação sistemática, que ela exista ou não.
Pois bem. Ser ou não operação de mercado é relevante para fins de ICMS, que tributa as operações mercantis. Essas operações não compõem, por si, a hipótese de incidência do IR. Por isso, dissemos que a norma do art. 79, e seu parágrafo único, direcionam-se ao ICMS. Tanto ela é aplicável ao IR, que o Regulamento do Imposto sobre a renda não a reproduziu. Para configuração da renda das cooperativas, importante e aplicável são os art. 85, 86, 88 e 111 da Lei n° 5.764/71.
(.)
As aplicações financeiras das cooperativas visam a proteção do patrimônio líquido dos cooperados, não visando lucro e não estando sujeitas ao Imposto sobre a renda, quer pelo princípio da estrita legalidade, quer pelo princípio da capacidade contributiva.”

Mais especificamente, em relação a natureza do ato cooperativo, cabe transcrever a doutrina de Reginaldo Ferreira Lima, in Direito Cooperativo Tributário. Ed. Max Limonaq, p. 56.:
“O conceito de ato não cooperatiyo é de definição restrita, atingindo apenas a eventual atuação da sociedades junto a pessoas que tinham condições virtuais de integrar o rol de sócios, mas que não são sócios, por razão de interesse particular.
Pois bem, desde que orientada pelo interesse global dos sócios, venha a sociedade prestar serviços às pessoas que se enquadram no figurino acima, reafirmando que estes serviços constarão da agregação da atividade do não cooperado nos mesmos moldes dos associados, estará, então – e só nos fatos que se comportem nessa hipótese – praticando o ato não cooperativo, cujos resultados econômicos poderão gerar tributos desde que positivos.”

Este também o entendimento do ilustre Professor Kyoishi Harada:

“Dentro da pureza do sistema cooperativista, a cooperativa de médicos não está sujeita ao 188, quer porque suas atividades não constituem serviços tributáveis, quer porque o seu estabelecimento não configura empresa a que alude o art. 8° do Dec.-lei n° 406/68, ao menos enquanto a lei complementar referida no art. 146, IlL ´c´ da CF não modificar a situação jurídica vigente.” (ISS e as Cooperativas de Serviços Médicos, Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas. n° 4. P.59-60)

Mais uma vez, importante é a transcrição dos ensinamentos do Professor Carlos Ervino Gulyas:
“A ausência de lucro, no caso, implica insuficiência do suporte fático e, portanto, acarreta a não incidência da regra tributária, o que, aliás, ocorre sempre que qualquer pessoa jurídica não tenha apurado lucro fiscal. Resta concluir, assim que o regime tributário das cooperativas decorre naturalmente do próprio reconhecimento desse tipo societário pela ordem jurídica, o que importa dizer: não se sujeita ao tributo o resultado que provier de atos típicos, pois estes não geram lucros; ao contrário, sujeitam-se ao imposto os resultados que decorram de atividade não ligada ao objetivo principal, como as descritas nos arts. 85, 86 e 88 da Lei n° 5.764/71, bem como outros que contenham o elemento lucro. Os resultados tributáveis deverão ser apurados com apoio em escrituração contábil que apresente destaque das receitas e correspondentes custos, despesas e encargos. Desta forma, consegue-se obedecer ao princípio constitucional da isonomia no tratamento fiscal, das pessoas jurídicas, mediante imposição, a cada uma, de ônus na exata medida em que revelam sua capacidade de contribuir.” (Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas e as Sociedades Cooperativas. Revista de Direito Tributário. Ano VII, Julho/Dezembro de 1983, RT, p. 263)

Ricardo Mariz de Oliveira, ilustre tributarista, sob essa ótica expõe:

“A cooperativa, que apenas presta serviços aos cooperados sem intuito de lucro para si e , portanto, não ficando com lucro gerado pelos cooperados por seu intermédio, não está no campo de incidência do imposto de renda, cujo substrato fático é a existência de acréscimo patrimonial – aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou provento, segundo o art. 43 do CTN – sendo o contribuinte aquele que for titular dessa disponibilidade, segundo o art. 44; a cooperativa não tem acréscimo patrimonial e não tem a titularidade da disponibilidade de renda ou proventos.
O contribuinte é o cooperado, quando as sobras lhe são distribuídas, porque é ele que tem o acréscimo patrimonial, sendo ele titular da disponibilidade de renda ou provento gerada através da cooperativa: por isso a Lei n° 5.764/71 alude a ´retorno de sobras líquidas´ na proporção da contribuição do cooperado para o resultado produzido em proveito comum da cooperativa.” (O Certo e o Errado a Respeito da Tributação de suas Aplicações Financeiras. Revista Dialética de Direito Trtibutário, n° 12, p. 65, 1998.)

Vale relembrar doutrina de Reginaldo Perreira Lima, in Manual do Imposto sobre Serviços, Ed. Atlas, 2000:
“Como o fim da cooperativa é prestar serviços aos sócios, a disposição em questão mostra que a sociedade, como pessoa jurídica autônoma, não tem despesas e, por conseguinte, não dispõe de receita, visto que mesmo efetuando o pagamento do custo de sua estrutura administrativa, paga em nome dos cooperativados, portanto, com os recursos destes, e não a pessoa jurídica.”


Analisando situação semelhante ao dos presentes autos, não-incidência da COFINS sobre atos cooperativos, assim se manifestou o Professor José Antônio Minatel:

“É possível colocar as sociedades cooperativas como contribuintes da COFINS, tendo como parâmetro, para a apuração da base de cálculo, os gastos realizados pela cooperativa com os chamados atos auxiliares?
Resposta: Não, uma vez que as sociedades cooperativas não auferem receitas quando praticam o verdadeiro ato cooperativo.” ( Não Incidência da COFINS na Prática do Ato Cooperativo. Revista Dialética de Direito Tributário n° 64, p. 144)

Firmados ainda na doutrina do ilustre Professor, cumpre transcrever:

“Assim, no tocante às demais cooperativas (excluídas as de consumo),permanecem em vigor:
a) a regra do art. 111 da Lei n° 5.764/71, que considera tributável pelo imposto de renda só os resultados obtidos na operações que refogem ao objeto
principal do cooperativismo, porque só nessas haveria de se admitir a intenção lucrativa;
b) a regra do art. 6° da LC n° 70/91, que concede isenção da COFINS “às sociedades cooperativas que observarem o disposto na legislação específica, quanto aos atos cooperativos próprios de suas finalidades;
c) a regra prevista no § 1° do art. 2° da Medida-Provisória n° 1.623-31, publicada no DOU de 13.04.98, que continua exigindo a contribuição relativa ao PIS incidente sobre o faturamento, unicamente sobre “as receitas decorrentes de operações praticadas com não associados. ” (Tributação das Sociedades Cooperativas a partir de 01.01.98. Revista Dialética de Direito Tributário n° 36, p. 67)

Outro também, não é o entendimento mantido pelo Professor Paulo César Andrade Siqueira, litteris:
“Visto o ato cooperativo adequadamente, é impossível, com as limitações constitucionais ao poder de tributar atualmente existentes, que se consigne, ao menos validam ente, tributá-lo. (…) Dessa forma, a COFINS e o PIS não poderão ser exigidos. (…) O faturamento ou a receita bruta da cooperativa, na verdade, não existem..” (Adequação Tributária dos Atos Cooperativos de Cooperativas de Trabalho. Revista Dialética de Direito Tributário. N° 60. P. 97)

Deveras, a tese fixa-se na legitimidade e constitucionalidade da Lei 8212/91, mercê de não incidência sobre os atos cooperativos, posto atipicidade manifesta (RESP 543828/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/02/2004). Outrossim, atos normativos e exegese jurisprudencial descaracterizam as cooperativas de crédito como entidades bancárias assemelhadas, a saber: (Resolução 3.106/2003 BACEN, restringiu as atividades das cooperativas de crédito somente com cooperados, limitando-as à prática de atos cooperados; Circular BACEN 3.238/2004, que, ao estabelecer o Plano Contábil do Sistema Financeiro Nacional – COSIF, e aduzir à centralização financeira como sendo autêntico ato cooperativo, atesta, jurídico-contabilmente a efetiva prática destes atos pelas cooperativas de crédito; Resolução 2.788/2000 CMN, que, ao permitir que somente as cooperativas centrais de crédito participem acionariamente de bancos, e como forma de viabilizar sua atividade, o que por si os diferencia; Parecer PGFN/CPA 1.088/99, que concluiu pelas diferenças estruturais e funcionais existentes entre as sociedades cooperativas de crédito e os bancos, obstando, assim, que aquelas atuassem como órgãos arrecadadores federais, posto não ostentarem natureza de agência ou posto bancário).

No mesmo sentido firmou-se a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consoante os seguintes julgados, verbis:
“COOPERATIVA DE CREDITO RURAL. ENQUADRAMENTO COMO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ENUNCIADO CINQÜENTA E CINCO DO TST, E SUBORDINAÇÃO DA EFICÁCIA DA RELAÇÃO DE EMPREGO A REGULAMENTAÇÃO LEGAL ESPECIAL DO TRABALHO BANCÁRIO. REVISTA CONHECIDA POR DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E A QUE SE DA PROVIMENTO DE VEZ QUE TAIS INSTITUIÇÕES, REGIDAS PELA LEI CINCO MIL SETECENTOS E SESSENTA E QUATRO DE SETENTA E UM, NÃO PODEM SER EQUIPARADAS AOS ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS COMERCIAIS, QUE ATUAM NAS ATIVIDADES FINANCEIRAS, PORQUE DIRIGIDAS AOS INTERESSES COMUNS DOS COOPERATIVADOS E NÃO VISAM LUCRO.” (RR 5.919/1988.2-SP, Rel. Min. Ermes Pedro Pedrassani, DJU 25.08.1989)

“BANCÁRIO. TRABALHADOR EM COOPERATIVA DE CREDITO RURAL. A COOPERATIVA DE CREDITO RURAL É DISTINTA DAS INSTITUIÇÕES BANCARIAS, NÃO SE APLICANDO A SEUS EMPREGADOS AS DISPOSIÇÕES PRÓPRIAS DOS BANCÁRIOS. A DEFINIÇÃO DA ATIVIDADE ECONOMICA, EXERCIDA PELO EMPREGADOR E SUA FINALIDADE SÃO FUNDAMENTAIS, NO EXAME DA CONTROVÉRSIA, PARA A VERIFICAÇÃO DAS NORMAS APLICÁVEIS AOS RESPECTIVOS TRABALHADORES. AINDA QUE HAJA SEMELHANÇAS NO FUNCIONAMENTO DAS ENTIDADES, EXISTEM DIFERENÇAS ESSENCIAIS, QUE AS DISTINGUEM POR COMPLETO. NÃO ESTA O TRABALHO EM COOPERATIVAS DE CREDITO RURAL INCLUÍDO ENTRE AS ATIVIDADES DESCRITAS NO ENUNCIADO CINQÜENTA E CINCO DO TST” (RR 214.732/1995.3-MG, Rel. Min. Armando de Brito, DJU 16.05.1997)

Por seu turno, ressalte-se que matéria semelhante a dos autos (relacionada às sociedades civis), vem sendo discutida pelas Primeira e Segunda Turmas desta Corte Superior, que, com fulcro no Princípio da Hierarquia das Leis, têm-se posicionado no sentido de que Lei Ordinária não pode revogar determinação de Lei Complementar, pelo que ilegítima seria a revogação instituída pela Lei n.º 9.430/96 da isenção conferida pela LC n.º 70/91 às sociedades civis prestadoras de serviços, entendimento, hodiernamente, sufragado pela Seção de Direito Público.

Axiologicamente, forçoso concluir que a presente matéria relativa à isenção tributária de sociedades cooperativas deve ser dirimida da mesma forma.

Não obstante, ressalvei o meu ponto de vista em observância ao novel posicionamento do STF, intérprete maior do texto constitucional, que no julgamento da ADC n.º 01/DF, assentou que a LC n.º 70/91 possui status de lei ordinária, posto não se enquadrar na previsão do art. 154, I, da Constituição Federal.

Destaque-se trecho do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves, relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 01/DF, in verbis:
“(…)Em síntese, como salientou o Ministro Carlos Velloso, na qualidade de relator do RE 138.284, quando esta Corte reiterou o entendimento já expedido por ocasião do julgamento do RE 146.733,
´O que importa perquirir não é o fato de a União arrecadar a contribuição, mas se o produto da arrecadação é destinado ao financiamento da seguridade social (CF, art. 195, I).´
E, em se tratando da contribuição social instituída pela Lei Complementar n. 70/91, ele o é, como dispõe seu artigo 1º.
De outra parte, sendo a COFINS contribuição social instituída com base no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, e tendo ela natureza tributária diversa da do imposto, as alegações de que ela fere o princípio constitucional da não-cumulatividade dos impostos da União e resulta em bitributação por incidir sobre a mesma base de cálculo do PIS/PASEP só teriam sentido se se tratasse de contribuição social nova, não enquadrável no inciso I do artigo 195, hipótese em que se aplicaria o disposto no § 4º desse mesmo artigo 195 (´A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I´), que determina a observância do inciso I do artigo 154 que estabelece que a União poderá instituir ´I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição´.
Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso I do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar n.º 70/91 tenha criado outra fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social.
Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por Lei ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente complementar – a Lei Complementar n.º 70/91 – não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se aplicaria o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída – que são o objeto desta ação -, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n.º 1/69 – e a Constituição atual não alterou esse sistema -, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária.(…)”

Como de sabença, as contribuições sociais elencadas no art. 195, incisos I e II, da CF, de acordo com o caput, do mesmo dispositivo, podem ser criadas por meio de lei ordinária enquanto que, consoante o § 4º do mesmo comando normativo, a lei que institua outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social deve ostentar caráter complementar, observada a competência residual da União, prevista no art. 154, I, da CF.

Roque Antônio Carrazza, in Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 17ª ed, p. 214-215, leciona sobre o tema:

“(…)Por outro lado, é da essência de nosso regime republicano que as pessoas só devem pagar os tributos em cuja cobrança consentirem. Tal consentimento há que ser dado, por meio de lei ordinária, pelo Poder Legislativo, com este fito reunido, conforme a Constituição.
Inexiste o dever de pagar tributo que não tenha brotado de lei ordinária, já que somente por causa dela é que ele nasce e é exigível.
Não é por outro motivo que se tem sustentado que em nosso ordenamento jurídico vige, mais do que o princípio da legalidade tributária, o princípio da estrita legalidade. Aliás, hoje mais do que nunca, como logo veremos, juristas de tomo têm feito empenho no sentido de que os tributos só podem ser criados ou aumentados por meio de lei ordinária, exceção feita aos empréstimos compulsórios, aos impostos residuais da União e às contribuições sociais previstas no § 4º do art. 195 da CF, que demandam lei complementar para serem validamente instituídos.
Para afugentarmos, desde já, possíveis dúvidas, é bom dizermos que criar um tributo é descrever abstratamente sua hipótese de incidência, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Em suma: é editar, pormenorizadamente, a norma jurídica tributária. Esta norma, por injunção do princípio da legalidade, repitamos, deve ser, no mais das vezes, veiculada por meio de lei ordinária (só as normas jurídicas dos empréstimos compulsórios, dos impostos da competência residual da União e das novas contribuições sociais, a que alude o art. 195, § 4º, da CF, devem ser veiculadas por intermédio de lei complementar) (…)”

Em conseqüência, se a lei complementar foi recepcionada com status materialmente ordinário, segundo o princípio da lex posterius derogat priori, consagrado no art. 2º, § 1º, da LICC, não foram violados os dispositivos legais mencionados pelo recorrente, sendo legítima a revogação da isenção anteriormente concedida, porquanto a alteração legal se deu por instrumento de mesmo grau, restando as cooperativas obrigadas ao pagamento do PIS e COFINS.

Ressalte-se, por oportuno, que referida conclusão não se deve à interpretação de matéria de índole constitucional. Ao revés, tem por base a decisão do Supremo Tribunal Federal, da qual dessume-se a necessária aplicação de norma supralegal, da Lei de Introdução ao Código Civil, que regula a eficácia da Lei no Tempo, superada a prejudicial quanto ao tema da hierarquia legal.

Todavia, em respeito à função uniformizadora desta E. Corte, mister acompanhar o entendimento das Turmas de Direito Público, consoante os seguintes arestos:(AGRESP 385.416, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 04/11/2002, AGRESP 433341, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02/23/2002; AGRESP 422.741, Rel. Min. José Delgado, DJ de 09/09/2002) e AGRESP 429610/MG, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 29.09.2003. Em conseqüência , ressalvado o meu entendimento no sentido de que os Tribunais infraconstitucionais devem curvar-se ao C. STF, por força do art. 102, § 2º, da Carta Magna, o qual impõe efeito vinculante às decisões definitivas de mérito proferidas em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade.

Ex positis, cumprindo a função uniformizadora do STJ, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial com as ressalvas lançadas.

O recentíssimo precedente corrobora o julgamento do recurso especial e demonstra a desnecessidade de apreciação da constitucionalidade da norma legal discutida, a fim de adequá-la ao caso concreto,em virtude da manifestação do STF na declaração de inconstitucionalidade. senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS E ELEVAÇÃO DA ALÍQUOTA DESTA ÚLTIMA REALIZADA PELO ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL AUTÔNOMA. NÃO-OCORRÊNCIA DE DISCUSSÃO DE TEMA EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL NO ACÓRDÃO A QUO. ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO PRETÓRIO EXCELSO. PRINCÍPIO DA UTILIDADE PROCESSUAL. DESNECESSIDADE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL PELO STJ.
1. Agravo regimental contra decisão que conheceu de agravo de instrumento e proveu parcialmente o recurso especial, com suporte no princípio da utilidade processual.
2. O acórdão a quo entendeu não haver inconstitucionalidade na alteração da base de cálculo das contribuições sociais, bem como na majoração da alíquota da COFINS instituída pela Lei nº 9.718/98.
3. Não se trata de matéria exclusivamente constitucional. Cuida-se de se examinar a aplicação da Lei nº 9.718/98. No caso em testilha, a decisão a quo há de ser examinada também sob o prisma legal (competência do STJ), e não, unicamente, constitucional (competência do STF), por desrespeito à legislação federal. In casu, o acórdão de segundo grau fincou-se tanto na Lei nº 9.178/98 e em artigos do CTN, como em dispositivos da Carta Magna. Observa-se que, em momento algum, foi externado entendimento único e exclusivo acerca da aplicação de dispositivos constitucionais pelo acórdão a quo.
4. Várias contendas, idênticas em tudo à presente, já foram apreciadas e julgadas por esta Casa, mesmo tendo o acórdão recorrido fulcrado-se, também, em dispositivos constitucionais, porém, com fundamentos legais autônomos e suficientes para o exame do recurso especial. Existência de matéria infraconstitucional de conteúdo autônomo, capaz de impor o conhecimento e julgamento do recurso especial.
5. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e elevar a alíquota desta última e criar novo conceito para o termo “faturamento”, para fins de incidência da COFINS, com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, invadiu a esfera da definição do direito privado, violando frontalmente o art. 110 do CTN.
6. As jurisprudências do STJ e do colendo STF seguem a linha de que faturamento equivale à receita bruta, resultado da venda de bens e serviços pela empresa. A base de cálculo da contribuição, exigida nos termos da LC nº 70/91 e delimitada pelo Direito Privado, não pode ser alterada por legislação ordinária (Lei nº 9.718/98), em razão do princípio da hierarquia das leis. Vastidão de precedentes desta Corte.
7. Com relação à Lei nº 9.718/98, o Pretório Excelso, ao julgar os RREE nºs 346084/PR, 357950/RS, 358273/RS e 390840/MG, assentou que a noção de faturamento inscrita no art. 195, I, da CF/1988 (na redação anterior à EC nº 20/98) não autoriza a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, não sendo possível a convalidação posterior de tal imposição, ainda que por força da promulgação da EC nº 20/98. Decidiu-se, naquela ocasião: a) declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (base de cálculo do PIS e da COFINS), para impedir a incidência do tributo sobre as receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento da LC nº 70/91; b) ser desnecessária, no caso específico, lei complementar para a majoração da alíquota da COFINS, cuja instituição se dera com base no art. 195, I, da Carta Magna.
8. Nesta esteira: REsps nºs 649115/DF, 650193/AM, 668478/SP, 674466/PE, 685204/MG, 687955/SP, 692983/SP, 693731/SP, 695341/SP, 695745/SP, 702820/SC, 709939SP, 711551/SP, 718848/SP, 719349/SP, 719938/SP, 721084/SP, 721830/SP, 723392/SP, 724940/SP, 726994/SP, 727841/SP, 728943/SP, 733446/SP, 737459/SP, 739874/SP, 740374/SP, 741073/SP, 741110/SP, 743350/SP, 746448/SP, 747135/SP, 748037/SP, 749964/SP, 750786/SP, 750933/SP, 751057/SP, 751734/MG, 755300/SP, 791717/SP, todos julgados pela 1ª Turma em 04/04/2006 (pendentes de publicação), Relª Minª Denise Arruda.
9. Desnecessidade de apreciação da constitucionalidade da norma legal discutida, mas, sim, adequá-la ao caso concreto, visto que o colendo STF já realizou mencionado controle, com a declaração de inconstitucionalidade.
10. Agravo regimental não-provido. (AgRg no Ag 757899 / SP, Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 03.08.2006).

A Agravante não logrou infirmar as razões da decisão agravada, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO.


CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg no
Número Registro: 2005/0102462-2 REsp 761326 / DF


Números Origem: 0200401000203740 200201000156579 200238020008037 200400860430 2034900

EM MESA JULGADO: 05/09/2006


Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS

Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : UNIMED FRUTAL COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
ADVOGADO : LILIANE NETO BARROSO E OUTROS
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : SÉRGIO MOACIR DE OLIVEIRA ESPÍNDOLA E OUTROS


ASSUNTO: Tributário – Contribuição – Social – COFINS

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : SÉRGIO MOACIR DE OLIVEIRA ESPÍNDOLA E OUTROS
AGRAVADO : UNIMED FRUTAL COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA
ADVOGADO : LILIANE NETO BARROSO E OUTROS


CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.


Brasília, 05 de setembro de 2006



MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária