Processo Ag 796842

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Processo


Ag 796842


Relator(a)


Ministro LUIZ FUX


Data da Publicação


DJ 07.11.2006


Decisão


AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 796.842 – SP (2006/0160582-0)


RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX


AGRAVANTE  : ESPAÇO PROPAGANDA LTDA


ADVOGADO : JOSE RENA E OUTROS


AGRAVADO   : MUNICÍPIO DE SÃO PAULO


PROCURADOR : FERNANDO DIAS FLEURY CURADO E OUTROS


DECISÃO


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISS.


TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO


INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118, DE 09 DE


FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.


1. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca


da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a


quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de


valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a


lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de


2005 (EREsp n.º 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha,


julgado em 27/04/2005).


2. Deveras, naquela ocasião restou assente que:


“… a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se,


tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao


crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de


interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não


pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as


novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica


da qual é corolário a vedação à denominada ‘surpresa fiscal’. Na


lúcida percepção dos doutrinadores, ’em todas essas normas, a


Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de


expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não


podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.’ (Humberto


Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300)”.


(Voto-vista proferido por este relator nos autos dos EREsp n.º


327.043/DF)


3. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou


compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nas


demandas ajuizadas até 09 de junho de 2005, começa a fluir


decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato


gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo


final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a


título de tributo.


4. Agravo de instrumento conhecido para dar provimento ao próprio


recurso especial (Art. 544, § 3º, CPC)


Trata-se de agravo de instrumento interposto por ESPAÇO PROPAGANDA


LTDA contra a decisão de fls. 74/75 que negou seguimento ao recurso


especial  com base no argumento de que o dissídio jurisprudencial


não restou configurado, nos moldes processuais e regimentais


previstos.


Noticiam os autos que a ora agravante propôs ação ordinária de


repetição de indébito, ou compensação tributária, em razão do


pagamento indevido de ISS no período de 1992 a 1995.


O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau. Um dos


fundamentos da r. sentença foi que, em relação ao tributo pago


anteriormente a 22.9.93, houve prescrição.


Inconformada, a empresa apelou. Uma das teses defendidas foi que a


prescrição reconhecida não ocorreu porque o fisco municipal ainda


não tinha homologado o tributo.


A Décima Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do


Estado de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento ao


recurso, respeitada a prescrição quinquenal.


Do voto condutor do v. aresto recorrido extrai-se o seguinte


excerto:


“Conforme bem anotado pelo d. juiz, houve a prescrição quinquenal


anteriormente a 22.9.93, isso porque, o reconhecimento


administrativo por parte da Municipalidade de que o tributo era


inconstitucional (omissis) não tem o condão de interromper ou


suspender a fluência do prazo prescricional”.


Irresignada com os termos no v. acórdão recorrido, a ora agravante


interpôs recurso especial, com fulcro na alínea “c” do permissivo


constitucional, em cujas razões aduz a existência de dissenso


interpretativo,  acerca do prazo prescricional para a ação re


repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por


homologação. Assevera que, enquanto o Tribunal a quo definiu tal


prazo em cinco anos, o STJ preconiza entendimento segundo o qual o


prazo para a restituição dos tributos sujeitos a homologação é de


dez anos, sendo cinco anos até a homologação tácita do lançamento,


mas cinco anos para pleitear a restituição dos tributos que


antecipou o pagamento.


Contra-razões ofertadas pelo recorrido, onde consigna que o direito


de pleitear a restituição extingue-se em cinco anos, a contar da


data da extinção do crédito tributário -art. 168, I, CTN -, que se


dá, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no


momento do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do


CTN – Art. 3º, Lei Complementar n.º 118/2005, que deu interpretação


ao art. 168, I, do CTN. Assevera, outrossim, que a Lei Complementar


n.º 118/2005 tem caráter retroativo, por expressa determinação do


art. 106, I, do CTN.


Relatados, decido.


Presentes as peças indispensáveis à formação do instrumento, e


preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, merece ser


conhecido o presente agravo, pelo que passo à análise do próprio


recurso especial.


Conheço do apelo no que tange à divergência jurisprudencial e tenho


que assiste razão à recorrente.


No que pertine à prescrição da ação de repetição/compensação dos


tributos sujeitos a lançamento por homologação, a Primeira Seção


deste Tribunal Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência


no Recurso Especial n.º 435.835/SC, pacificou o entendimento de que


deve ser aplicada a tese dos 05 (cinco) mais 05 (cinco), restando


irrelevante, para o estabelecimento do termo a quo do prazo


prescricional, eventual declaração de inconstitucionalidade do


tributo pelo Pretório Excelso.


Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou


compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação


começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da


ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio


computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para


verificar o quantum devido a título de tributo.


Confira-se a ementa do referido julgado:


“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO


PREVIDENCIÁRIA. LEI Nº 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.


DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES.


1. Está uniforme na 1ª Seção do STJ que, no caso de lançamento


tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo


decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da


ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a


partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em


tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e


a prescrição nos moldes acima delineados.


2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração


de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A


pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta


Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada


pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o


prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a


corrente dos cinco mais cinco.


3. A ação foi ajuizada em 16/12/1999. Valores recolhidos, a título


da exação discutida, em 09/1989. Transcorreu, entre o prazo do


recolhimento (contado a partir de 12/1989) e o do ingresso da ação


em juízo, o prazo de 10 (dez) anos. Inexiste prescrição sem que


tenha havido homologação expressa da Fazenda, atinente ao prazo de


10 (dez) anos (5 + 5), a partir de cada fato gerador da exação


tributária, contados para trás, a partir do ajuizamento da ação.


4. Precedentes desta Corte Superior.


5. Embargos de divergência rejeitados, nos termos do voto.” (Rel.


Min. Peçanha Martins, Relator para acórdão Ministro José Delgado,


julgado em 24/03/2004)


Destarte, sobre o tema, tem-se recente decisão proferida pela


Primeira Seção, em 27/04/2005, nos autos do EREsp n.º 327.043/DF, da


relatoria do e. Ministro João Otávio de Noronha, reconsolidando a


jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais


cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das


ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a


título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que


ajuizadas até 09 de junho de 2005.


Deveras, acerca da aplicação da Lei Complementar n.º 118/2005,


restou assente que:


“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.


PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. LEI INTERPRETATIVA. RETROATIVIDADE.


1. Assentando os estágios do pensamento jurídico das Turmas de


Direito Público, é possível sintetizar que, superadas as matérias


divergentes entre colegiados com a mesma competência ratione


materiae e a natureza dialética da ciência jurídica, a Primeira


Seção desta Corte passou a concluir que: a) nas ações em que se


questiona a devolução (repetição ou compensação) de tributos


lançados por homologação não declarados inconstitucionais pelo STF,


aplica-se a tese dos “cinco mais cinco”, vale dizer, 5 (cinco) anos


de prazo decadencial para consolidar o crédito tributário a partir


da homologação expressa ou tácita do lançamento e 5(cinco) anos de


prazo prescricional para o exercício da ação; b) nas ações em que se


questiona a devolução (repetição ou compensação) de tributos


lançados por homologação declarados inconstitucionais pelo STF, o


termo a quo da prescrição era: 1) a data da publicação da resolução


do Senado Federal nas hipóteses de controle difuso de


constitucionalidade (EREsp 423.994/MG); e 2) a data do trânsito em


julgado da decisão do STF que, em controle concentrado, concluiu


pela inconstitucionalidade do tributo (REsp 329.444/DF).


2. Mister destacar que essa corrente jurisprudencial fundou-se em


notável sentimento ético-fiscal considerando o contribuinte que,


fincado na presunção de legalidade e legitimidade das normas


tributárias, adimplira a exação e surpreendido com a declaração de


inconstitucionalidade difusa entrevia a justa oportunidade de se


ressarcir daquilo que pagara de boa-fé. Ressoava injusto impor-lhe a


prescrição da data do pagamento que fizera, baseado na atuação


indene do legislador.


3. Evoluindo em face de sua mutação ideológica, posto alterada in


personae na sua composição, a Seção de Direito Público no último


período ânuo, uniformizou essa questão do tempo nas relações


tributárias, firmando o entendimento de que:


“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.


TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO


INICIAL.


1. Versando a lide tributo sujeito a lançamento por homologação, a


prescrição da ação de repetição/compensação de valores indevidamente


recolhidos deve obedecer o lapso prescricional de 5 (cinco) anos


contados do término do prazo para aquela atividade vinculada, a


qual, sendo tácita, também se opera num qüinqüênio.


2. O E. STJ reafirmou a cognominada tese dos 5 (cinco) mais 5


(cinco) para a definição do termo a quo do prazo prescricional, nas


causas in foco, pela sua Primeira Seção no julgamento do ERESP nº


435.835/SC, restando irrelevante para o estabelecimento do termo


inicial da prescrição da ação de repetição e/ou compensação, a


eventual declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo E. STF.


3. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou


compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação


começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da


ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio


computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para


verificar o quantum devido a título de tributo.


4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg RESP


638.248/PR, 1ª Turma, desta relatoria, DJU de 28/02/2005)


4. Sedimentada a jurisprudência, a bem da verdade, em inquietante


ambiente, porquanto, no seu âmago, entendia a Seção que tangenciara


o pressuposto da lesão ao direito e a correspondente actio nata, em


prol de uma definição jurisprudencial nacional e de pacificação das


inteligências atuantes no cenário jurídico, adveio a LC 118/2005,


publicada no D.O.U. de 09/02/2005 e, com o escopo expresso de


“interpretar” o art. 168, I, do CTN, que assenta que: “O direito de


pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5


(cinco) anos, contados: I – nas hipóteses dos incisos I e II do art.


165, da data da extinção do crédito tributário;”, dispôs no seu art.


3º: “Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da


Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional,


a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito


a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de


que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.” Complementando, no


art. 4º arrematou: “Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e


vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o


disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de


1966 – Código Tributário Nacional.”


5. Muito embora a Lei o faça expressamente, a doutrina clássica do


tema assentou a comtemporaneidade da Lei interpretativa à Lei


interpretada, aplicando-se-lhe aos fatos pretéritos. Aspecto de


relevo que assoma é a verificação sobre ser a novel Lei, na parte


que nos interessa, efetivamente interpretativa.


6. Sob esse ângulo, é cediço que Lei para ser considerada


interpretativa, deve assim declarar-se e não criar direito novo, sem


prejuízo de assim mesmo ter seu caráter interpretativo questionado.


Nesse sentido extrai-se da doutrina do tema que: “Denominam-se leis


interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida,


o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas.


{nota: A questão da caracterização da lei interpretativa tem sido


objeto de não pequenas divergências, na doutrina. Há a corrente que


exige uma declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de


que emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma


jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo. Tal


é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht, vol. 22,


System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts, 1903, pág. 185),


julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao qual GABBA, que cita,


nesse sentido, decisão de tribunal de Parma, (…) Compreensão


também de VESCOVI (Intorno alla misura dello stipendio dovuto alle


maestre insegnanti nelle scuole elementari maschili, in


Giurisprudenza italiana, 1904, I,I, cols. 1191, 1204) e a que adere


DUGUIT, para quem nunca se deve presumir ter a lei caráter


interpretativo – “os tribunais não podem reconhecer esse caráter a


uma disposição legal, senão nos casos em que o legislador lho


atribua expressamente” (Traité de droit constitutionnel, 3a  ed.,


vol. 2o, 1928, pág. 280). Com o mesmo ponto de vista, o jurista


pátrio  PAULO DE LACERDA concede, entretanto, que seria exagero


exigir que a declaração seja inseri da no corpo da própria lei não


vendo motivo para desprezá-la se lançada no preâmbulo, ou feita


noutra lei;”(Eduardo Espinola e Eduardo Espinola Filho in A Lei de


Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed., pág. 294 a


296, grifamos)


7. “Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por


determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber se,


manifestada a explícita declaração do legislador, dando caráter


interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso,


interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne


requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração.” Sob essa


ótica “SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos, ensinando:


“trata-se unicamente de saber se o legislador fez, ou quis fazer uma


lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz essa interpretação


está conforme com a verdade” (System des heutigen romischen Rechts,


vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é possível dar coerência a


coisas, que são de si incoerentes, não se consegue conciliar o que é


inconciliável. E, desde que a chamada interpretação autêntica é


realmente incompatível com o conceito, com os requisitos da


verdadeira interpretação (v., supra, a nota 55 ao n° 67), não admira


que se procurem torcer as conseqüências inevitáveis, fatais de tese


forçada, evitando-se-lhes os perigos. Compreende-se, pois, que


muitos autores não aceitem o rigor dos efeitos da imprópria


interpretação. Há quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle


leggi, 3a ed., vol. 1o, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE


CHASSAT (Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs.


131 e 154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato


storico-teorico-pratico di diritto civile francese ed italiano,


versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il


metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900, pág.


675) e DEGNI (L’interpretazione della legge, 2a ed., 1909, pág.


101), entenda que é de distinguir quando uma lei é declarada


interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que apenas


esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando dispositivos


da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc. cit.) reconhece ao juiz


competência para verificar se a lei é, na verdade, interpretativa,


mas somente quando ela própria afirme que o é. LANDUCCI (nota 7 à


pág. 674 do vol. cit.) é de prudência manifesta: “Se o legislador


declarou interpretativa uma lei, deve-se, certo, negar tal caráter


somente em casos extremos, quando seja absurdo ligá-la com a lei


interpretada, quando nem mesmo se possa considerar a mais errada


interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece tal,


ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que suplante a mais


aguda conciliação, contrastar com a lei interpretada, desmente a


própria declaração legislativa.” Ademais, a doutrina do tema é


pacífica no sentido de que: “Pouco importa que o legislador, para


cobrir o atentado ao direito, que comete, dê à sua lei o caráter


interpretativo. É um ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma


violação flagrante do direito” (Traité de droit constitutionnel, 3ª


ed., vol. 2º, 1928, págs. 274-275).” (ob. cit., pág. 294 a 296)


8. Forçoso concluir que a Lei interpretativa para assim ser


considerada, não pode “encerrar qualquer inovação; essa opinião


corresponde à fórmula corrente” e deve obedecer aos seguintes


requisitos: “a) não deve a lei interpretativa introduzir novidade,


mas dizer somente o que pode reconhecer-se virtualmente compreendido


na lei precedente; b) não deve modificar o disposto na lei


precedente, mas explicar, declarar aquilo que, de modo mais ou menos


imperfeito, já se continha na lei preexistente (acórdão de 12 de


abril de 1900, in Foro italiano, 1900, I, pág. 978).” (ob. cit.,


pág. 294 a 296)


9. Deveras, em sendo interpretativa, põe-se a questão de sua


aplicação imediata ou retroativa, porquanto o CTN, no art. 106, é


cristalino ao admitir a sua incidência aos fatos geradores


pretéritos, ressalvados os consectários punitivos por eventual


infração ao dispositivo ora aclarado e está em pleno vigor, posto


jamais declarado inconstitucional. É cediço que essa retroatividade


é apenas aparente. “A doutrina francesa, seguindo a opinião


tradicional, entende não constituir direito novo a lei


interpretativa, pois se imita a declarar, a precisar a lei que


preexiste, tornando-a mais clara e de mais fácil aplicação; não é,


assim, uma lei nova, que possa entrar em conflito com a


interpretada, confunde-se, invés, com esta, faz corpo com ela. E os


autores italianos não dissentem dessa opinião, que tem repercussão


internacional. Como nos ilustrou a relação da legislação comparada,


códigos há, como o austríaco (art. 8o), que ligam uma importância


considerável à interpretação da lei pelo próprio legislador; outros,


como o argentino (art. 4o), apenas ressalvaram a não incidência dos


casos julgados, sob os efeitos das leis, que têm por objeto


esclarecer ou interpretar anteriores; o que também resulta do art.


9o, 2a al., do Código chileno, dando as leis, que se limitam a


declarar o sentido de ottras, como incorporadas a estas, sem


afetarem os efeitos das sentenças judiciais, executórias no período


intermédio; o português proclama (art. 8o) a aplicação retroativa da


lei interpretativa, reduzindo-a, porém, a nada a ressalva de não


ofender direitos adquiridos.” “Nosso direito positivo, aliás


harmonicamente com a boa doutrina sustentada desde o tempo do


Império, e com os ensinamentos dos autores, que analisam sistemas


semelhantes ao pátrio,o alcance da questão ainda diminui, eis que a


lei, seja embora rotulada como interpretativa, ou assim reconhecida,


nunca terá, só por isso, a virtude de retroagir, em detrimento de


situações jurídicas definitivamente constituídas.” (ob. cit., pág.


294 a 296)


10. O STF, através da pena de seus integrantes, já assentou: “O


Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, em trabalho intitulado ‘O


princípio da irretroatividade da lei tributária’, afirma, com


fundamento na lição de Pontes de Miranda, que ‘não há falar, na


ordem jurídica brasileira, em lei interpretativa com efeito


retroativo’. Assevera o ilustre Ministro que:’A questão deve ser


posta assim: se a lei se diz interpretativa e nada acrescenta, nada


inova, ela não vale nada. Se inova, ela vale como lei nova, sujeita


ao princípio da irretroatividade. Se diz ela que retroage, incorre


em inconstitucionalidade e, por isso, nada vale.’ (ob. cit., p. 20)”


(Mário Luiz Oliveira da Costa, de 23/02/2005, a ser publicado na


Revista Dialética de Direito Tributário nº 115, com circulação


prevista para o mês de abril de 2005)


11. A doutrina nacional também admite a Lei interpretativa, sem eiva


de inconstitucionalidade. “Hugo de Brito Machado pondera que o art.


106, I do CTN não foi ainda declarado inconstitucional, de modo que


continua integrando o nosso ordenamento jurídico. Admite, assim, a


existência de leis meramente interpretativas, que não inovariam


propriamente, mas apenas se limitariam a esclarecer dúvida atinente


ao dispositivo anterior. Ressalva, contudo, não ser permitido ao


Estado ‘valer-se de seu poder de legislar para alterar, em seu


beneficio, relações jurídicas já existentes'” (art. cit.)


12. O STJ já declarou, v.g., que “que a Lei n° 9.528/97, “ao


explicitar em que consiste ‘a atividade de construção de imóveis’,


veicula norma restritiva do direito do contribuinte, cuja


retroatividade é vedada”, enquanto a Lei n° 9.779/99, por força do


princípio constitucional da não-cumulatividade e sendo benéfica aos


contribuintes, teria “caráter meramente elucidativo e


explicitador”,“nítida feição interpretativa, podendo operar efeitos


retroativos para atingir a operações anteriores ao seu advento, em


conformidade com o que preceitua o artigo 106, inciso I, do Código


Tributário Nacional”. Entendeu a mesma Corte que a igualmente


benéfica dispensa constante da MP 2.166-67, de 24/08/2001, da


“apresentação, pelo contribuinte, de ato declaratório do IBAMA, com


a finalidade de excluir da base de cálculo do ITR as áreas de


preservação permanente e de reserva legal, é de cunho


interpretativo, podendo, de acordo com o permissivo do art. 106, I,


do CTN, aplicar-se a fatos pretéritos”.” (art. cit.)


13. A severa perplexidade gerada pelo advento da novel Lei tantas


décadas após, não a torna inconstitucional, tanto mais que,


consoante reavivado, a jurisprudência vinha oscilando, e a ratio da


Lei interpretativa é exatamente conceder um norte para a adoção de


regramentos dúbios, sem, contudo, impedir a interpretação que se


imponha à própria Lei interpretativa.


14. Ademais, é manifestação jurisprudencial da nossa mais alta Corte


que:


“(…)As leis interpretativas – desde que reconhecida a sua


existência em nosso sistema de direito positivo – não traduzem


usurpação das atribuições institucionais do Judiciário e, em


conseqüência, não ofendem o postulado fundamental da divisão


funcional do poder.


Mesmo as leis interpretativas expõem-se ao exame e a interpretação


dos juízes e tribunais. Não se revelam, assim, espécies normativas


imunes ao controle jurisdicional.


(…)


O princípio da irretroatividade somente condiciona a atividade


jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela


Constituição, em ordem a inibir a ação do Poder Público


eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao “status


libertatis” da pessoa (CF, art. 5º XL), (b) ao “status subjectionis”


do contribuinte em matéria tributaria (CF, art. 150, III, “a”) e (c)


à segurança jurídica no domínio das relações sociais (CF, art. 5º,


XXXVI).


Na medida em que a retroprojeção normativa da lei não gere e nem


produza os gravames referidos, nada impede que o estado edite e


prescreva atos normativos com efeito retroativo.


As leis, em face do caráter prospectivo de que se revestem, devem,


ordinariamente, dispor para o futuro. O sistema


jurídico-constitucional brasileiro, contudo, não assentou, como


postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da


irretroatividade. ” (ADI MC 605/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno,


DJU 05/03/1993)


Nesse segmento, e sob essa luzes, é imperioso analisar a invocação


da Lei nos Tribunais Superiores, nos Tribunais Locais e nas


instâncias inferiores.


15. Os Tribunais Superiores somente conhecem de matéria


prequestionada, nos termos das Súmulas 356 e 282, do STF. Outrossim,


é assente que o requisito do prequestionamento não é mero rigorismo


formal, que pode ser afastado pelo julgador a que pretexto for. Ele


consubstancia a necessidade de obediência aos limites impostos ao


julgamento das questões submetidas ao E. Superior Tribunal de


Justiça, cuja competência fora outorgada pela Constituição Federal,


em seu art. 105. Neste dispositivo não há previsão de apreciação


originária por este E. Tribunal Superior de questões como a que ora


se apresenta. A competência para a apreciação originária de pleitos


no C. STJ está exaustivamente arrolada no mencionado dispositivo


constitucional, não podendo sofrer ampliação.


16. Outrossim, os Tribunais Locais admitem o benefício nondum


deducta deducendi do art. 517 do CPC, não extensivo às leis novas,


que mesmo interpretativas não podem ser invocadas ex novo no


Tribunal ad quem, por falta de previsão legal.


17. Nas instâncias originárias, mercê de a prescrição não poder ser


conhecida ex officio pelo juiz (art. 219, § 5.º, do CPC e art. 40 da


LEF c/c art. 174 do CTN), nas ações de repetição de indébito, após a


defesa, somente o novel direito subjetivo (e não o objetivo) e as


matérias de ofício podem ser alegadas após a contestação (art. 303,


do CPC).


18. Consectário desse raciocínio é que a Lei Complementar 118, de 09


de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores


pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo


regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei


interpretativa, como toda lei, não pode retroagir.Outrossim, as


lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas


constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é


corolário a vedação à denominada “surpresa fiscal”. Na lúcida


percepção dos doutrinadores, “Em todas essas normas, a Constituição


Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas


legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser


frustradas pelo exercício da atividade estatal.” (Humberto Ávila in


Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300)


19. Sob o enfoque jurisprudencial “o Supremo Tribunal Federal, com


base em clássico estudo de COUTO E SILVA, decidiu que o princípio da


segurança jurídica é subprincípio do Estado de Direito, da seguinte


forma: ‘Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós,


assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está


disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei n. 9.784, de 29


de janeiro de 1999 (v.g. art. 2o).  Em verdade, a segurança


jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar


no sistema jurídico, cabendo-lhe o papel diferenciado na realização


da própria idéia de justiça material.'” (ob. cit. pág., 296)


20. Na sua acepção principiológica “A segurança jurídica pode ser


representada a partir de duas perspectivas. Em primeiro lugar, os


cidadãos devem saber de antemão quais normas são vigentes, o que é


possível apenas se elas estão em vigor “antes” que os fatos por elas


regulamentados sejam concretizados (irretroatividade), e se os


cidadãos dispuserem da possibilidade de conhecer “mais cedo” o


conteúdo das leis (anterioridade). A idéia diretiva obtida a partir


dessas normas pode ser denominada “dimensão formal-temporal da


segurança jurídica”, que pode ser descrita sem consideração ao


conteúdo da lei. Nesse sentido, a segurança jurídica diz respeito à


possibilidade do “cálculo prévio” independentemente do conteúdo da


lei. Em segundo lugar, a exigência de determinação demanda uma


“certa medida” de compreensibilidade, clareza, calculabilidade e


controlabilidade conteudísticas para os destinatários da regulação.”


(ob. cit., pág. 296-297)


21. Cumpre esclarecer que a retroatividade vedada na interpretação


autêntica tributária é a que permite a retroação na criação de


tributos, por isso que, in casu, trata-se de regular prazo para o


exercício de ação, matéria estranha do cânone da anterioridade. (ADI


MC 605/DF) Ademais, entrar em vigor imediatamente não significa


retroagir, máxime porque a prescrição da ação é matéria confluente


ao direito processual e se confina, também, nas regras de processo


anteriormente indicadas.


22. À míngua de prequestionamento por impossibilidade jurídica


absoluta de engendrá-lo, e considerando que não há


inconstitucionalidade nas leis interpretativas como decidiu em


recentíssimo pronunciamento o Pretório Excelso, o preconizado na


presente sugestão de decisão ao colegiado, sob o prisma


institucional, deixa incólume a jurisprudência do Tribunal ao ângulo


da máxima tempus regit actum, permite o prosseguimento do julgamento


dos feitos de acordo com a jurisprudência reinante, sem invalidar a


vontade do legislador através suscitação de incidente de


inconstitucionalidade de resultado moroso e duvidoso a afrontar a


efetividade da prestação jurisdicional,mantendo hígida a norma com


eficácia aos fatos pretéritos  ainda não sujeitos à apreciação


judicial, máxime porque o artigo 106 do CTN é de constitucionalidade


induvidosa até então e ensejou a edição da  LC 118/2005,


constitucionalmente imune de vícios.


23. Embargos de Divergência conhecidos, porém, improvidos.”


(voto-vista proferido por este relator nos autos dos EREsp n.º


327.043/DF)


Na hipótese dos autos, a recorrente ajuizou a presente demanda em


1998, pretendendo o ressarcimento de valores indevidamente


recolhidos a título de ISS, cujos fatos geradores ocorreram no


período compreendido entre 1992 a 1995,  o que, nos termos dos arts.


168, I, e 150, § 4º, do CTN, revela inequívoca a inocorrência da


prescrição, porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação,


cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para


aquela atividade.


Consoante se observa, a decisão proferida pelo Tribunal a quo está


em dissonância com o entendimento firmado por esta Corte no sentido


de que, acerca da prescrição da ação de repetição/compensação dos


tributos sujeitos a lançamento por homologação, deve ser aplicada a


tese dos 05 (cinco) mais 05 (cinco), restando irrelevante, para o


estabelecimento do termo a quo do prazo prescricional, eventual


declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo Pretório


Excelso, razão pela qual merece acolhida a tese defendida pela


recorrente.


Ex positis, com fulcro no art. 544, § 3º, do CPC, CONHEÇO do agravo


de instrumento e DOU PROVIMENTO ao próprio recurso especial para


afastar a prescrição da ação.


Publique-se. Intimações necessárias.


Brasília (DF), 24 de outubro de 2006.


MINISTRO LUIZ FUX


Relator