Punibilidade no mercado de capitais

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O poder de polícia da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) de investigar fatos ocorridos no âmbito do mercado de capitais advém da sua atividade de policia administrativa, “cujo poder é originário e não delegado, exercido num setor da atividade humana” (Patrícia de Noronha – procuradora da CVM). Na mesma linha, Barros Leães nos ensina que a disciplina do mercado de capitais exige, como complemento necessário, o desenvolvimento de uma polícia administrativa que intervenha no exercício das atividades individuais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais (Mercado de Capitais e Insider Trading – Revista dos Tribunais). Desse poder emana o poder de instaurar processos administrativos e punir os infratores.

Qual é a finalidade última da aplicação da pena? Ao longo dos tempos, duas correntes formaram-se: a de castigar o infrator e intimidá-lo para que não reincida no ilícito e, de consequência, servir de exemplo. A outra corrente entende que a punibilidade é uma forma de corrigir e reabilitar o apenado. Não cabe aqui aprofundar a controvérsia, mas analisar os aspectos coercitivos inegáveis que a pena traz, que poderíamos considerar de duas ordens. Primeiro é o dano à imagem de quem atua no mercado de capitais. Por imagem entendemos a que se forma junto aos seus clientes, como honestidade, ética, seriedade e capacidade profissional. Por isso, grande é a responsabilidade do órgão regulador na prática da justiça administrativa. Se o simples indiciamento já pode abalar a imagem do acusado, uma condenação, dependendo de seu grau , poderá destruí-la

A outra consequência, decorrente em parte da primeira, é de ordem econômica, como a perda de clientes e de negócios em decorrência da punição.

Para o apenamento do iniciado impõe-se, então, que o órgão julgador apresente de forma contundente provas da materialidade e do dolo do ilícito apontado. Quanto à primeira não bastam indícios e meras suspeitas, pois como ensina o ilustre mestre Antonio Magalhães Filho só a prova cabal de fato criminoso é capaz de superar a presunção de inocência do acusado, que representa a maior garantia do cidadão contra o árbitro do poder punitivo (em Nota sobre a Terminologia da Prova – Editora DPJ). Quanto à prova do dolo, elemento subjetivo da ação, é o único que permite a punição. Modesto Carvalhosa afirma judiciosamente que “para que possam ser aplicadas punições na esfera administrativa deve ficar demonstrada não apenas a infração à norma mas também a existência de culpa ou dolo. (em a nova Lei das S.A.)

Caso determinado investidor seja acusado de manipulação de preços, fraude ou prática inequitativas no mercado de capitais, é preciso prová-las com exames acurados da documentação extraída dos registros das bolsas e da escrituração das empresas indiciadas. Devem, porém, ser conclusivas e não baseadas apenas em suspeitas ou indícios vagos. Vicente Greco, renomado processualista, afirma que “é mais claro entender indícios como fatos não principais dos quais se vai extrair (ou se pretende extrair) a convicção da existência do fato constitutivo. A verdade real não pode equiparar-se à mera suspeita”. O parentesco e a proximidade do direito penal com o direito administrativo exige, como condição sine qua non, a prova da materialidade, sua tipificação e o dolo. Esta é a razão porque tanto na fraude como no dolo predomina o elemento subjetivo e portanto não se presumem.

Resta por fim examinar a questão contida no artigo 12 da Lei nº 6.385, de 1976, que determina que quando o inquérito instaurado for precedido de fase investigatória e concluir pela ocorrência de indícios de crime de ação pública, a Comissão de Valores Mobiliários deverá oficiar o Ministério Público para propositura da ação penal, mesmo antes do julgamento.

Permitimo-nos discordar, não do texto da lei em si, mas da maneira como autarquia tem as vezes tratado a questão. Queremos nos referir às situações em que o relatório não consegue de maneira concreta concluir pela ocorrência de crime, mas apenas aponta indícios ou presunção. Uma vez oficiado o Ministério Público, a pessoa passa a sofrer constrangimento muito grave. Muitos no final são absolvidos pela própria CVM enquanto ainda estão com o processo crime em andamento, pois a ação no crime e no processo administrativo são distintas, e uma não aproveita automaticamente a outra. Dessa forma, a comunicação ao Ministério Público precisaria ser oficiada com critério mais apurado, a fim de evitar os inconvenientes mencionados.

Por outro lado, a autoridade reguladora não poderá omitir-se diante de práticas ilícitas pois o aspecto da defesa do mercado, quando provados os ilícitos apontados, deve ser ressaltado e a aplicação de penas severas pelo órgão regulador é garantia de segurança para os investidores e para o funcionamento equitativo do mercado de capitais.

Leslie Amendolara é advogado especializado em direito empresarial e mercado de capitais

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações