Transição do prazo prescricional fixado pelo artigo 3º da Lei Complementar n° 118/2005 para a repetição de indébito tributário.

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Frederico de Moura Theophilo
Advogado em Londrina, PR. Membro do Instituto de Direito Tributário do Paraná e Vice-Presidente e Membro Honorário do Instituto de Direito Tributário de Londrina.

 

Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 4º da LC 118/2005 pela Corte Especial do STJ, o artigo 3º da LC 118/2005 que reduziu o prazo para a repetição de indébito nos casos de lançamento por homologação para 5 (cinco) anos a contar da data do pagamento indevido, passou a ser aplicado da sua entrada em vigor em diante.

Em face disso, e como tem ocorrido a interposição de muitas ações objetivando a repetição de indébito do chamado “FUNRURAL” referente a valores recolhidos indevidamente nos últimos 10 (dez) anos, aplicando-se a lei anterior (arrtigo168, I e 150, § 1º do CTN), muitos têm afirmado que o prazo de 10 (dez) anos para pleitear a repetição do indébito finda em 9 de junho de 2010, data em que a vigência da Lei Complementar n° 118/2005 completa 5 (cinco) anos.

Assim, a partir de 9 de junho de 2010, o contribuinte só pode repetir valores pagos indevidamente a partir de 9 de junho de 2005.

Discordo dessa conclusão escorado nas razões a seguir.

Entendo que, tendo em vista que citada lei entrou em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação em 09 de fevereiro de 2.005, ou seja, que só entrou em vigor em 09 de junho de 2005, somente os indébitos pagos após esta data estão alcançados pela prescrição de 5(cinco) anos.

Aos pagamentos indevidos anteriores a esta data aplica-se a prescrição de 10 (dez) anos, obedecida a orientação contida no artigo 2.028 do Código Civil, verbis:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Nesse caso devem ser observadas a jurisprudência e a doutrina a respeito, como se pode ver da decisão a seguir do E. STF:

“Prescrição. Direito intertemporal. Caso em que o prazo prescribente fixado na lei nova é menor do que o prazo prescricional marcado na lei anterior. Feita a contagem do prazo prescribente marcado na lei nova (isso a partir da vigência dessa lei), e se ocorrer que ele termine antes de findar-se o prazo maior fixado na lei anterior, é de considerar o prazo menor previsto na lei posterior, contado esse prazo a partir da vigência da segunda lei.”

Também no mesmo sentido é a decisão proferida em RECURSO REPETITIVO pela E, Primeira Seção do E. STJ, a qual tem força vinculante, nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.002.932 – SP (2007/0260001-9)
RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX
RECORRENTE: COLÉGIO PRESIDENTE WASHINGTON LUIS LTDA
ADVOGADO: RODRIGO FREITAS DE NATALE E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADORES: FERNANDO NETTO BOITEUX E OUTRO(S)
CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva.
2. O advento da LC 118/05 e suas consequências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
4. (…..)
5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”)
6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido.
7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição quinquenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação.
8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS.
9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Minitro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Brasília (DF), 25 de novembro de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator

No mesmo diapasão já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, solucionando casos concretos da seguinte forma:

Apelação cível. Processual civil. Pretensão de reparação. Prescrição. Direito transitório. A contagem do prazo prescricional em curso quando da entrada em vigência do código civil de 2002, se houver redução do prazo previsto no código de 1916, depende da verificação do saldo. Se superior ao do novo diploma, deve ser ignorado, passando a vigorar na integra o novo prazo a partir da data que entrou em vigor a nova lei. Exegese do art. 2.028 do CC 2002. Lição da doutrina.
Apelação provida. Sentença cassada.
(Apelação Cível nº 70009809336, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, j. em 17.11.2004)

Utilizando-se do mecanismo tradicional preconizado em obra clássica por Paul Roubier e que sempre mereceu a consagração da jurisprudência é possível resumir que o prazo da lei nova é contado a partir de sua vigência, mas não se despreza a fração já transcorrida antes dela.

Assim, o prazo novo será aplicado, mas se antes de seu vencimento completar-se o prazo antigo (maior), este é que prevalecerá, pois não seria pertinente, como ensina Theodoro Junior , que a lei nova tendo determinado a redução do prazo prescricional sua aplicação acabasse por proporcionar à parte um lapso ainda maior que o da lei velha.

Sendo assim, o prazo prescribente marcado da lei nova, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005, vence em 08 de junho de 2010.

Com base nesse dado, o prazo de 10(dez) anos referente a fato gerador, por exemplo, de setembro de 2.000, prescreveria após agosto de 2010 pela lei anterior, porém, aplicando-se o artigo 2.028 do Código Civil, o fato gerador de setembro de 2.000 estará alcançado pela prescrição em 09 de junho de 2010 (data de vigência da lei nova a LC 118/2005), ou seja, pelo prazo menor.

Do exposto entendo ser totalmente impertinente dizer, como se tem dito, que a partir do dia 09 de junho de 2010 está extinto o direito à repetição dos valores recolhidos indevidamente do FUNRURAL referentes a pagamentos anteriores a 09 de junho de 2005.