Tributário – contribuição destinada ao sesc

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Tributário – contribuição destinada ao sesc e ao senac – empresa de publicidade – não-incidência.



RECURSO ESPECIAL Nº 855.718 – RS (2006/0115132-7)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE : ÂNCORA PUBLICIDADE LTDA

ADVOGADO : ADIRSON DE OLIVEIRA JUNIOR E OUTROS

RECORRIDO : SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC

ADVOGADO : CRISTIANE FERRAZ SPINATO E OUTROS

RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

REPR.POR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 431.347/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux, pacificou entendimento segundo o qual “as prestadoras de serviços que auferem lucros são, inequivocamente estabelecimentos comerciais, quer por força do seu ato constitutivo, oportunidade em que elegeram o regime jurídico próprio a que pretendiam se submeter, quer em função da novel categorização desses estabelecimentos, à luz do conceito moderno de empresa”. Por esse motivo, essas empresas devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o SESC e para o SENAC.

2. Entretanto, in casu, não se trata de empresa vinculada à Confederação Nacional do Comércio, mas de empresa cujas atividades econômicas são arte e técnica publicitárias, abrangida pelo quadro da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicação e Publicidade no Grupo n. 2 – Empresas de Publicidade -, portanto, indevida a cobrança de contribuição ao SESC/SENAC. Precedente da Primeira Turma (REsp 479.062, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 5.9.2005).

3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.5.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC na restituição ou na compensação de tributos, a partir da vigência da lei que determinou sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250/95 (EREsp 399.497/SC, Rel. Min. Luiz Fux).

Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.” Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Eliana Calmon, João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 17 de outubro de 2006 (Data do Julgamento)


MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator


RECURSO ESPECIAL Nº 855.718 – RS (2006/0115132-7)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : ÂNCORA PUBLICIDADE LTDA
ADVOGADO : ADIRSON DE OLIVEIRA JUNIOR E OUTROS
RECORRIDO : SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC
ADVOGADO : CRISTIANE FERRAZ SPINATO E OUTROS
RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
REPR.POR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL


RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS(Relator):
Cuida-se de recurso especial interposto pela ÂNCORA PUBLICIDADE LTDA., com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Carta Magna, contra acórdão do Tribunal Regional da 4ª Região.

A Corte de origem firmou entendimento segundo o qual as empresas prestadoras de serviços figuram como sujeito passivo das contribuições de custeio do SESC e do SENAC, na forma da ementa a seguir trasladada:

“TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA INSS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA O SESC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ART. 3º DO DECRETO-LEI Nº 9.853/46 E ART. 577 DA CLT. ART. 240 DA CF. DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O INSS é parte legítima para integrar o pólo passivo da relação processual, vez que é responsável pela arrecadação e fiscalização da contribuição ao SESC, possuindo interesse direto na lide, além do que sofrerá os reflexos da decisão que entender pela ilegitimidade do recolhimento de tal contribuição.
2. A contribuição compulsória ao SESC será devida pelos estabelecimentos comerciais subordinados à Confederação Nacional do Comércio, de acordo com o enquadramento mencionado pelo art. 577 da CLT, nos termos do art. 3º do Decreto-lei nº 9.853/46.
3. As empresas prestadoras de serviços são contribuintes da contribuição ao SESC, estando abrangidas pela noção ampla de estabelecimento comercial e enquadradas no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, conforme decisão da Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 431.347-SC.
4. A exação em tela é legal, não existindo violação ao princípio da legalidade tributária.
5. À sociedade civil que exerce atividade econômica com fins lucrativos, como é a autora, que se dedica à prestação de serviços em caráter profissional, é dado o tratamento peculiar dispensado a atividades comerciais típicas, sendo modernamente considerada como empresa.
6. O art. 240 da CF recepcionou a contribuição ao SESC e toda a sua legislação.
7. Prejudicada a análise da decadência e do direito à compensação.
8. Condenação da autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10{7a3a68e1616b7aaba0d480ce0a8cac54774e7fddc429e25618f6fd9a5a093145} sobre o valor da causa.
9. Remessa oficial e apelação do SESC providas, apelação do INSS parcialmente provida e apelação da autora prejudicada.” (Fl. 476)


Opostos embargos de declaração, foram eles acolhidos para fins de prequestionamento.

Alega a recorrente que o acórdão a quo violou o disposto nos artigos 4º, do Decreto 8.621/46; 3º do Decreto n. 9.853/46; 6º, § 2º, da LICC; 66, da Lei n. 8.383/91; 105, do CTN, e 577, da CLT.

Sustenta a recorrente que o requisito essencial para que determinada pessoa jurídica deva recolher a contribuição compulsória é o seu enquadramento no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, à luz dos arts. 570 e 577 da CLT e que, na qualidade de empresa de publicidade, não está enquadrada no Grupo 5º da Confederação do Comércio, a que alude o art. 577, da CLT, não devendo se sujeitar ao referido recolhimento.



Contra-razões acostadas às fls. 539/561 pugna pelo improvimento do apelo extremo.

Sobreveio o juízo de admissibilidade da instância de origem, à fl. 563.

É, no essencial, o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 855.718 – RS (2006/0115132-7)
EMENTA

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SESC E AO SENAC – EMPRESA DE PUBLICIDADE – NÃO-INCIDÊNCIA.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 431.347/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux, pacificou entendimento segundo o qual “as prestadoras de serviços que auferem lucros são, inequivocamente estabelecimentos comerciais, quer por força do seu ato constitutivo, oportunidade em que elegeram o regime jurídico próprio a que pretendiam se submeter, quer em função da novel categorização desses estabelecimentos, à luz do conceito moderno de empresa”. Por esse motivo, essas empresas devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o SESC e para o SENAC.

2. Entretanto, in casu, não se trata de empresa vinculada à Confederação Nacional do Comércio, mas de empresa cujas atividades econômicas são arte e técnica publicitárias, abrangida pelo quadro da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicação e Publicidade no Grupo n. 2 – Empresas de Publicidade -, portanto, indevida a cobrança de contribuição ao SESC/SENAC. Precedente da Primeira Turma (REsp 479.062, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 5.9.2005).

3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.5.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC na restituição ou na compensação de tributos, a partir da vigência da lei que determinou sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250/95 (EREsp 399.497/SC, Rel. Min. Luiz Fux).

Recurso especial conhecido e provido.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS(Relator):

Preliminarmente, o recurso merece conhecimento, porquanto a matéria federal restou devidamente prequestionada, bem como a divergência foi demonstrada nos moldes regimentais.



O recurso merece prosperar.



Com efeito, as contribuições voltadas ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC, e ao Serviço Social do Comércio – SESC, têm suas fontes normativas, respectivamente, nos artigos 4º, do Decreto-lei n. 8.621/46, e 3º, do Decreto-lei n. 9.853/46, os quais dispõem:

Decreto-lei n. 8.621/46:

“Art. 4º. Para o custeio dos encargos do SENAC, os estabelecimentos comerciais cujas atividades, de acordo com o quadro a que se refere o art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela Confederação Nacional do Comércio, ficam obrigados ao pagamento mensal de uma contribuição equivalente a um por cento sobre o montante da remuneração para à totalidade de seus empregados.”

Decreto-lei n. 9.853/46:

“Art. 3º. Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades sindicais subordinadas à Confederação do Comércio (art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943) e os demais empregadores que possuam empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários, serão obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal ao Serviço Social do Comércio para custeio de seus encargos.”

Por seu turno, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 431.347/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux, pacificou entendimento segundo o qual “as prestadoras de serviços que auferem lucros são, inequivocamente estabelecimentos comerciais, quer por força do seu ato constitutivo, oportunidade em que elegeram o regime jurídico próprio a que pretendiam se submeter, quer em função da novel categorização desses estabelecimentos, à luz do conceito moderno de empresa”. Por esse motivo, essas empresas devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o SESC e para o SENAC.

Na ocasião, assentou-se que as empresas prestadoras de serviços são estabelecimentos de índole empresarial, por exercerem atividade econômica organizada, com fins lucrativos. Assim, estão enquadradas na classificação do art. 557 da CLT e seu anexo e, portanto, vinculadas à Confederação Nacional do Comércio, sujeitando-se, por conseguinte, às contribuições destinadas ao SESC e ao SENAC.

No entanto, o requisito essencial para que determinada pessoa jurídica deva recolher essas contribuições é o seu enquadramento no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, segundo a classificação mencionada no art. 577 da CLT verbis: “Art. 577. O Quadro de atividades e Profissões em vigor fixará o plano básico do enquadramento sindical”.

Nessa linha de entendimento, os seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES AO SESC E AO SENAC. PRESTADORAS DE SERVIÇOS. ALTERAÇÃO NO POSICIONAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. RESP 431347 – SC, UNÂNIME. EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS.
1. As empresas prestadoras de serviços estão incluídas dentre aquelas que devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o SESC e para o SENAC, porquanto enquadradas no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, consoante a classificação do artigo 577 da CLT e seu anexo, recepcionados pela Constituição Federal (art. 240) e confirmada pelo seu guardião, o STF, a assimilação no organismo da Carta Maior.
2. As Contribuições referidas visam à concretizar a promessa constitucional insculpida no princípio pétreo da ´valorização do trabalho humano´ encartado no artigo 170 da Carta Magna ´A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,´ (…)
3. As prestadoras de serviços que auferem lucros são, inequivocamente estabelecimentos comerciais, quer por força do seu ato constitutivo, oportunidade em que elegeram o regime jurídico próprio a que pretendiam se submeter, quer em função da novel categorização desses estabelecimentos, à luz do conceito moderno de empresa.
4. O SESC e o SENAC têm como escopo contribuir para o bem estar social do empregado e a melhoria do padrão de vida do mesmo e de sua família, bem como implementar o aprimoramento moral e cívico da sociedade, beneficiando todos os seus associados, independentemente da categoria a que pertençam;
5. À luz da regra do art. 5º, da LICC – norma supralegal que informa o direito tributário, a aplicação da lei, e nesse contexto a verificação se houve sua violação passa por esse aspecto teleológico-sistêmico – impondo-se considerar que o acesso aos serviços sociais, tal como preconizado pela Constituição, é um ´direito universal do trabalhador´, cujo dever correspectivo é do empregador no custeio dos referidos benefícios.
6. Consectariamente, a natureza constitucional e de cunho social e protetivo do empregado, das exações sub judice, implica que o empregador contribuinte somente se exonere do tributo, quando integrado noutro serviço social, visando a evitar relegar ao desabrigo os trabalhadores do seu segmento, em desigualdade com os demais, gerando situação anti-isonômica e injusta.
7. A pretensão de exoneração dos empregadores quanto à contribuição compulsória em exame, recepcionada constitucionalmente, em benefício dos empregados, encerra arbítrio patronal, mercê de gerar privilégio abominável aos que através a via judicial pretendem dispor daquilo que pertence aos empregados, deixando à calva a ilegitimidade da pretensão deduzida.
8. É cediço que o adicional destinado ao SEBRAE (Lei nº 8.029/90, na redação dada pela Lei nº 8.154/90), constitui simples majoração das alíquotas previstas no DL nº 2.318/86 (SENAI, SENAC, SESI E SESC).
9. Em se tratando de contribuição de intervenção no domínio econômico, que dispensa seja o contribuinte virtualmente beneficiado, deve ser paga pelas empresas prestadoras de serviços à vista do princípio da solidariedade social (CF/88, art. 195, caput).
10. Agravo Regimental desprovido.”
(AgRg no Ag 747995/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 28.8.2006);


“TRIBUTÁRIO. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO SEBRAE. SESC E SENAC. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Consoante jurisprudência pacífica da Primeira Seção desta Corte, as empresas prestadoras de serviços estão incluídas entre as que devem recolher contribuição para o SESC e para o SENAC, porquanto enquadradas no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, conforme a classificação do artigo 577 da CLT e seu anexo, recepcionados pela Constituição Federal (art. 240). Precedentes: REsp 642.338/PE, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ 30.03.06; REsp 12.281/SC, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 23.5.05.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no Ag 750860, Rel. Min. Teori Albino Zavascki , DJ 12.6.2006).


Entretanto, in casu, não se trata de empresa vinculada à Confederação Nacional do Comércio, mas de empresa cujas atividades econômicas são arte e técnica publicitárias, abrangida no Grupo n. 2 – Empresas de Publicidade pelo quadro da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicação e Publicidade -, portanto, indevida a cobrança de contribuição ao SESC/SENAC.

Nesse sentido já decidiu a Primeira Turma:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE CONTRIBUIÇÕES AO SESC E SENAC. CONTRIBUIÇÃO INDEVIDA.
1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 431.347/SC, de relatoria do Ministro Luiz Fux (DJ de 25.11.2002), pacificou entendimento no sentido de que as empresas prestadoras de serviço, que auferem lucro, devem recolher, a título obrigatório, contribuição para o SESC e para o SENAC.
2. No entanto, para haver a obrigação de se contribuir para o SESC e para o SENAC, deve a empresa prestar serviço, em caráter comercial. Assim, o requisito essencial para que determinada pessoa jurídica deva recolher essas contribuições é o seu enquadramento no plano sindical da Confederação Nacional do Comércio, segundo a classificação mencionada no art. 577 da Consolidação das Leis do Trabalho e seus anexos.
3. Em se tratando de empresa cujas atividades econômicas são ´arte e técnica publicitária´, abrangida, portanto, pelo quadro da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Comunicação e Publicidade no Grupo nº 2 – Empresas de Publicidade – , e não pela Confederação Nacional do Comércio, é indevida a cobrança de contribuição ao SESC/SENAC.
4. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para pleitear a compensação ou a restituição do que foi indevidamente pago somente se encerra quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco, contados a partir da homologação tácita.
5. A correção monetária calculada pela taxa SELIC é devida na compensação ou restituição do indébito tributário a partir de 1º.1.1996, a teor do que dispõe o art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95.
6. Recurso especial desprovido.”
(REsp 479.062, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 5.9.2005).


Restando indevida a contribuição, mister a sua restituição. Descabe a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título da contribuição com outras contribuições arrecadadas pelo INSS que se destinam ao custeio da Seguridade Social. Entendimento firmado no julgamento do REsp 615.463/RS, da relatoria do Min. Franciulli Netto. Na espécie, portanto, não tem aplicação o § 1º do art. 66 da Lei n. 8.383/91, que permite a compensação entre tributos e contribuições distintas, desde que sejam da mesma espécie e apresentem a mesma destinação orçamentária.


Quanto ao prazo prescricional, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 24 de março de 2004, adotou o entendimento segundo o qual, para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, a prescrição do direito de pleitear a restituição ocorre após expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.

Ademais, no que se refere aos juros de mora, a Primeira Seção, também, na assentada de 14.5.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC na restituição ou na compensação de tributos, a partir da vigência da lei que determinou sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250/95 (EREsp 399.497/SC, Rel. Min. Luiz Fux).

A título de ilustração, o aresto do STJ, dentre outros:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. I – A taxa SELIC é aplicável a partir de 1º de janeiro de 1996, para a correção de valores das obrigações tributárias, inclusive para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, em face da determinação contida no parágrafo 4º, do artigo 39, da Lei nº 9.250/95. Ressalte-se que a aludida taxa, por ser composta de juros e fator específico de correção do valor real não é devida em cumulação com outros índices de atualização monetária ou taxa de juros. (…).”
(AGREsp 607.653/AL, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 27.9.2004).

Oportuno ressaltar que a mencionada Taxa não pode ser cumulada com outros índices de correção monetária ou juros moratórios. A Taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.

É como penso. É como voto.



MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator







CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2006/0115132-7 REsp 855718 / RS


Número Origem: 200170010122017

PAUTA: 17/10/2006 JULGADO: 17/10/2006


Relator
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA

Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ÂNCORA PUBLICIDADE LTDA
ADVOGADO : ADIRSON DE OLIVEIRA JUNIOR E OUTROS
RECORRIDO : SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO SESC
ADVOGADO : CRISTIANE FERRAZ SPINATO E OUTROS
RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS
REPR.POR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL


ASSUNTO: Tributário – Contribuição – Social – SESC / SESI / SENAC / SENAI / SEBRAE

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator.”
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Eliana Calmon, João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.


Brasília, 17 de outubro de 2006



VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária