Um novo processo empresarial em debate

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Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 1.572, de 2011, que, baseado em moderna minuta elaborada pelo ilustre professor Fábio Ulhoa Coelho, objetiva instituir novo Código Comercial brasileiro e, assim, sistematizar e simplificar as normas do direito comercial. Sem fazer juízo quanto à necessidade de um novo Código, cabem, sob o ponto de vista processual, algumas breves observações sobre a disciplina que se pretende implantar. Embora haja disposições processuais outras ao longo daquele diploma, este artigo limitar-se-á a analisar duas figuras localizadas no capítulo intitulado Do processo empresarial.

Tal capítulo é composto por três artigos (655 a 657), dispondo o primeiro deles que em processos em que “o pedido compreender a aplicação de dispositivo deste Código” observar-se-ão as regras ali previstas (art. 655). O caput e o parágrafo 1º do art. 656, por sua vez, estatuem que a parte poderá requerer, em medida antecedente ou incidente ao processo, que o adversário diretamente lhe entregue documentos relevantes para a causa. Prosseguindo, ressalva-se que a ordem judicial só poderá ser descumprida quando o emissor ou destinatário do documento for advogado (parágrafo 3º) e, por fim, dispõe-se que quando determinada a referida entrega as partes só poderão utilizar como prova documental, no processo em curso ou que venha a se instalar, documentos que tenham sido permutados na forma desse incidente (parágrafo 5º).

Com isso, o Código pretende instituir, em litígios empresariais, figura similar à “discovery” ou à “disclosure”, mecanismos de instrução preliminar do direito anglo-saxônico e que, resumidamente, estabelecem o dever de as partes produzirem prova em uma fase processual preambular (por exemplo, entregando documentos relacionados às suas pretensões). Esses mecanismos procuram imprimir ao processo contornos éticos e colaborativos, afastando o que a doutrina bem nomeou de emboscadas e surpresas processuais.

Mais cientes quanto às chances de êxito, as partes tendem a deixar de ir à Justiça

De um lado, verdade é que, permitindo-se – ou melhor, impondo-se – às partes que produzam prova antes do início do processo, elas terão maior conhecimento de fatos que, no mais das vezes, conhecem de modo parcial. Isso em tese estimula um litigar mais consciente e evita que o processo seja um duelo no escuro. Mais cientes quanto às suas chances de êxito, as partes tendem a deixar de ir ao Judiciário desnecessariamente e a buscar mecanismos de autocomposição (transação ou sujeição). Sob essa ótica, bastante salutar a previsão do Código. Outros aspectos da disciplina que o projeto quer implantar, contudo, merecem maior atenção.

Com efeito, as mesmas preocupações que foram levantadas nos sistemas de “common law” podem ser invocadas aqui. A primeira dela diz com o “discovery abuse”, do qual é exemplo o pedido genérico de documentos e informações com o intuito de tumultuar e atrapalhar a parte contrária (fishing expedition). Preocupações legítimas existem também quanto aos custos e ao tempo que uma fase instrutória preliminar, caso não bem disciplinada, possa representar. O que dizer, então, de documentos que contenham segredo empresarial? Da mesma forma, há dúvida quanto à amplitude subjetiva desse dever, na medida em que o parágrafo 3º do art. 656 libera da entrega de documentos apenas o advogado. O que falar de outros profissionais que, por imperativo legal, também devem guardar sigilo sobre informações que detêm?

O art. 657, por sua vez, preceitua que, sendo complexa a causa, o julgador poderá nomear um facilitador, que elaborará um relatório arrolando as questões surgidas e as provas produzidas no decorrer do processo, sendo-lhe proibido manifestar opinião sobre o desfecho que este deve ter (parágrafos 3º e 4º). Os seus honorários serão fixados pelo juiz e pagos pelas partes.

Um primeiro comentário é que, na premissa de que preocupação do projeto com a criação dessa figura é a de instrumentalizar o Judiciário na solução de litígios de complexidade técnica elevada, talvez fosse melhor positivar figura similar à da “expert witness”, técnica probatória utilizada em arbitragens e que consiste na oitiva de especialistas que auxiliem o julgador a melhor compreender uma controvérsia técnica. O facilitador organizará o processo, mas não ajudará na solução de questões intrincadas, que, dentre outros fatores, é o que canaliza litígios empresariais para a arbitragem.

Sem dúvida que o facilitador otimizará a atividade do magistrado, mas talvez fosse o caso de dar um passo adiante e estabelecer instituto análogo ao da testemunha técnica. Outras dúvidas que surgem: a remuneração do facilitador deve ser considerada como despesa processual reembolsável pela parte vencida (CPC, art. 20)? O pagamento dos honorários é um ônus ou um dever? A resposta a esta última pergunta é fundamental para que se estabeleça a consequência para o não pagamento.

Enfim, são apenas algumas observações preliminares sobre essas duas figuras que o Código pretende instituir. O balanço geral é sem dúvida positivo. Se bem empregados, os institutos podem ser muito úteis e contribuir para um processo mais célere e efetivo. Mas para que sejam bem empregados é salutar que se discipline mais detalhadamente os respectivos procedimentos e abrangência. Eis aqui uma recomendação aos nossos congressistas.